O Tribunal de Contas da União (TCU) pronunciou-se, recentemente, a respeito da contratação de instituição financeira oficial para a gestão da folha de pagamento de servidores ativos, inativos e pensionistas da administração pública e de outros pagamentos correlatos. A resposta à consulta encaminhada pelo Deputado Henrique Eduardo Alves constitui importante passo para a necessária uniformização do entendimento sobre a questão.
As indagações foram as seguintes:
a) O gestor público está obrigado a realizar licitação para a concessão de exclusividade à instituição financeira oficial para a prestação dos serviços de pagamento de remuneração e similares?
b) Não havendo tal obrigação, mas desejando o órgão aperfeiçoar a captação de recursos para o erário, qual o instrumento jurídico adequado para se proceder à contratação da instituição financeira oficial: contrato ou convênio?
c) É viável a contratação direta de banco oficial com amparo no art. 24, VIII, da Lei 8.666/1993?
Vejamos, em breves linhas, o pronunciamento do TCU proferido no Acórdão nº1940/2015, Processo de nº TC 033.466/2013-0, na sessão plenária do dia 05/08/2015.
Contratação de instituição financeira oficial para a prestação dos serviços de pagamento de remuneração e similares.
Para o TCU, a Administração Pública Federal poderá contratar instituição financeira oficial, em caráter exclusivo, para prestar serviços de pagamento de remuneração de servidores ativos, inativos e pensionistas e outros serviços similares diretamente, dispensado o procedimento licitatório com fundamento nos artigos 37, XXI (primeira parte), da Constituição Federal e 27, VIII, da Lei Federal nº 8.666/93. Para tanto, deverá fundamentar sua escolha pela contratação direta, demonstrando as vantagens a serem auferidas com a dispensa do procedimento licitatório.
Por outro lado, apesar de não estar obrigado a licitar, poderá optar por promover o procedimento licitatório para a contratação dos serviços financeiros em questão. Nesse caso, deverá dar oportunidade tanto a instituições financeiras públicas quanto às privadas para participares do certame licitatório, em observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, encartados no caput, do art. 37, da CF, assim como do atendimento aos princípios previstos no art.3º da lei de licitações, em especial, o da seleção da proposta mais vantajosa.
Natureza do vínculo estabelecido entre a Administração Pública e a instituição financeira na terceirização da atividade de gestão de folha de pagamento de servidores e serviços similares.
O TCU entendeu que o vínculo estabelecido entre a Administração Pública e as entidades financeiras, na contratação, em caráter exclusivo, para a prestação dos serviços de pagamento de remuneração e similares, é de natureza contratual, efetuando-se, por meio de contrato administrativo, tendo em vista que os interesses envolvidos são diversos e contrapostos. Não cabe, portanto, a celebração de convênio, que é um instrumento jurídico formalizado para o atendimento de interesses recíprocos entre os partícipes, em regime de mútua cooperação.
Observe-se que a eficácia do ato da dispensa de contratação, nos moldes aqui delineados, em conformidade com o art. 24, VIII, da lei 8.666/93 e tendo em vista a previsão de contraprestação pecuniária por parte da instituição financeira contratada, está condicionada ao cumprimento das exigências previstas no art. 26, caput, parágrafo único, da referida lei, especialmente, no que toca à "II - razão da escolha do fornecedor ou executante" e à "III - justificativa do preço".
Entre as medidas a serem seguidas, caso o gestor público opte por realizar procedimento licitatório na hipótese de contratação de instituição financeira para a prestação do serviço em análise, está a de realizar a licitação na modalidade pregão, preferencialmente, sob forma eletrônica, conforme disciplina a Lei Federal nº10.520/2002. Nesse caso, considerando-se tratar de serviço de natureza comum, os padrões de desempenho e qualidade devem ser passíveis de especificação em edital. O critério da licitação, por sua vez, tomando também por base a Lei 10.520/2002, será o de "menor preço", tendo em vista a observância aos princípios da eficiência e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Além disso, segundo o TCU, outra medida a ser adotada pela Administração Pública é a adequação do valor da contrapartida financeira a ser paga pela futura contratada pelos serviços prestados em caráter exclusivo, tomando por base o potencial econômico da exploração da folha de pagamento pelas instituições financeiras no mercado, em obediência ao que determina o art.7º, §2, inciso II, da Lei 8.666/1993. Tal estimativa prévia deverá considerar, entre outros fatores, o valor mensal da folha, o número de servidores ativos, inativos e pensionistas a ela vinculados e respectivas remunerações, e o potencial de geração de receita de serviços e produtos para instituição contratada, com base em estudos especializados.
O TCU observa, ainda, que todas as receitas de natureza pecuniária advindas da terceirização da atividade de gestão de folha de pagamento e serviços similares são receitas públicas e integram o orçamento Geral da União. Devem, portanto, ser recolhidas à conta única do Tesouro Nacional e estarem previstas na Lei Orçamentária, em observância aos princípios da universalidade orçamentária e da unicidade de caixa, previstos nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei Federal nº 4.320/64.
Contratação direta de banco oficial por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, VIII, da Lei 8.666/1993.
Em regra, toda contratação de obras, serviços, compras e alienações realizadas pela administração pública direta e indireta, deve ser precedida de procedimento licitatório, como determina o art. 37, XXI, da Constituição Federal. Referido dispositivo é regulamentado pela Lei Federal nº 8.666/93 (lei geral de licitações), que institui normas gerais para licitações e contratos da Administração Pública. O mesmo inciso XXI do artigo mencionado excepciona a obrigatoriedade de licitar, possibilitando a contratação direta especificada na legislação, qual seja, a Lei 8.666/93.
A lei de licitação prevê duas hipóteses de contratação direta pela administração: a inexigibilidade, para os casos em que a competição é inviável; e a dispensa, para os casos em que a realização do procedimento licitatório é possível, mas que, em razão da peculiaridade do caso, o próprio legislador opta por não torná-lo obrigatório.
Especificamente quanto à dispensa, hipótese que interessa ao caso em análise, é preciso atentar para o fato de que se trata de excepcionalidade, cujas hipóteses estão taxativamente disciplinadas na lei 8.666/93. As situações em que a licitação é dispensável, ou seja, apesar de viável, a lei dispensa o administrador de realizá-la, estão previstas no seu art. 24. Já as hipóteses de licitação dispensada, como classificam alguns autores, em que o próprio Estado determina a não realização do procedimento licitatório, estão disciplinadas no art. 17, I e II, também da lei de licitações.
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
Assim, o TCU assentou que integra o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública a opção pela escolha entre a contratação de diversas instituições financeiras, mediante prévio credenciamento, ou de uma única, em caráter exclusivo, para a prestação do serviço de gestão de folha de pagamento e de outros pagamentos correlatos.
A precedência de licitação não é obrigatória, podendo ser dispensada com fundamento nos artigos 37, XXI (primeira parte), da Constituição Federal e 24, VIII, da Lei Federal nº8.666/93. Nessa hipótese, devem ser observadas as condições de validade do ato da dispensa, em conformidade com o que estabelece o art. 26, caput e parágrafo único, da lei de licitações, bem como demonstradas as vantagens a serem obtidas pela Administração Pública com a contratação direta em relação à adoção do certame licitatório.
Optando pela licitação, a Administração Pública deverá adotar medidas para garantir a eficácia do ato, como a eleição da modalidade pregão, preferencialmente, sob forma eletrônica, a adoção do critério do "menor preço" e a adequação do valor da contrapartida financeira a ser paga pela futura contratada (art.7º, §2, inciso II, da Lei 8.666/1993).
Não é demais lembrar que, com o advento da portabilidade da conta salário, prevista nas Resoluções de nº 3.402/2006 e 3.424/2006 do Conselho Monetário Nacional, ao servidor público deve ser garantida a faculdade de transferir seu salário para a conta corrente de sua preferência, em qualquer banco, sem a cobrança de tarifa.
BIBLIOGRAFIA:
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2014.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1940/2015 – TCU. Processo nºTC033.466/2013-0. Interessado: Deputado Federal Henrique Eduardo Lyra Alves. Órgão: Câmara dos Deputados. Relator: Walton Alencar Rodrigues. Brasília, 05 de outubro de 2015.