Introdução
Como este modesto trabalho é contemporâneo à vigência do Código de Processo Civil de 1973, antes de passarmos a estudar a Produção Antecipada de Provas nos moldes da Lei nº 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), faremos breves considerações a essa forma de se produzir provas conforme regrado pela legislação vigente (CPC/1973). Isto porque, assim fazendo, teremos maior quantidade de informações e elementos para analisarmos a aplicação do princípio do isolamento dos atos processuais - tempus regit actum (direito intertemporal).
1. Breves considerações sobre a produção antecipada de provas regulada pelo Código de Processo Civil de 1973
Ainda estando em vigor o CPC de 1973, se hoje houver a necessidade de se antecipar a produção de alguma prova, os artigos 846 e seguintes permitem que a parte recorra a uma medida cautelar. Tendo em vista que essa Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas tem seu procedimento previsto de forma específica, é atualmente classificada como medida cautelar típica ou nominada.
De acordo com as disposições gerais, pode ser ajuizada antes ou no curso de uma ação principal, tudo dependendo do momento em que surge a necessidade de se antecipar a realização de determinada prova, que só poderá consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunha e exame pericial (art. 846).
Ao contrário do que sustentam alguns, no procedimento cautelar de antecipação de provas é possível o juiz conceder a medida de forma liminar (art. 804), ainda que inexista qualquer risco de a parte adversa torná-la ineficaz, e para tanto basta o requerente comprovar a presença dos requisitos legais: periculum in mora e fumus boni iuris. É decorrência lógica do direito assegurado pelo artigo 5º, XXXV, da CRFB/1988, que garante o acesso à justiça efetiva, capaz de proteger ameaça a direitos. Confira-se:
“Justifica-se a concessão de medida liminar ‘inaudita altera parte’, ainda quando ausente a possibilidade de o promovido frustrar a sua eficácia, desde que a demora de sua concessão possa importar em prejuízo, mesmo que parcial, para o promovente” (RSTJ 47/157).[1]
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. PEDIDO LIMINAR. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.
Configurados o periculum in mora e o fumus boni iuris, faz-se de rigor o deferimento do pedido liminar, para que a prova pericial pretendida seja produzida, nos termos da primeira parte do art. 804, do Código de Processo Civil. Decisão reformada. Recurso provido”[2]
Tal como vimos, a medida cautelar de produção antecipada de provas pode ser ajuizada antes de se propor a ação em que referida prova será valorada (ação principal). A razão de relembrarmos isto decorre do fato de que, também ao contrário do que sustentam alguns doutrinadores, efetivada a medida cautelar com a realização da prova antecipadamente, esta não perderá sua eficácia caso a ação principal não seja proposta no prazo de trinta dias (arts. 806 e 808, II).
Ora, uma vez realizada a prova, esta não deixará de existir pelo fato de a parte requerente não ajuizar a ação principal no prazo de trinta dias da efetivação da cautelar. Ou seja, poderá propor referida ação a qualquer tempo, desde que observado o respectivo prazo prescricional. Uma análise detalhada da produção de prova realizada antecipadamente não deixa dúvidas tratar-se de medida que não acarreta nenhum tipo de constrição de bens ou restrição de direitos, motivo pelo qual não se justifica impor ao requerente o dever de ajuizar ação principal no prazo de trinta dias previsto no art. 806 do CPC/1973. Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. EFICÁCIA. PROPOSITURA DA AÇÃO PRINCIPAL. MEDIDA CONSERVATIVA DE DIREITO.
1. O prazo de trinta dias previsto no art. 806 do CPC só se aplica às cautelares que importarem em restrição de direitos. A produção antecipada de prova é medida conservativa de direito, portanto, não está obrigado o autor a propor a ação principal do referido prazo, de modo a ter como válidas as provas antes produzidas.
2. Recurso não conhecido."[3]
“Agravo de Instrumento Processual - Ação cautelar de produção antecipada de provas - Pedido liminar deferido - Imposição de ajuizamento da ação principal no trintídio legal - Art. 806 do CPC só é aplicável às cautelares que importarem em restrição de direitos - A produção antecipada de prova é medida conservativa de direito, portanto, não está obrigado o autor a propor a ação principal no referido prazo, de modo a ter como válidas as provas antes produzidas - Precedentes do STJ - Recurso provido.”[4]
Vale ressaltar que em muitos casos aquele que requer a produção antecipada da prova sequer chega a ajuizar a ação principal, como por exemplo no caso em que a prova realizada não é favorável ao que o requerente pretendia buscar perante o Poder Judiciário. Imagine-se, a título de ilustração, que o requerente ajuíza a medida cautelar para realização de perícia a fim de constatar erro médico e, consequentemente, buscar indenização por danos morais e materiais. Assim, presentes os requisitos e deferida a medida cautelar, pode ocorrer de a prova pericial revelar que não houve o suposto erro médico, e por tal razão o requerente não se ver motivado a propor ação principal. O fato de não a ajuizar no prazo de trinta dias não acarretará o desaparecimento ou perda de eficácia dessa prova.
Feitos estes rápidos comentários sobre a Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas sob a égide do CPC/1973, passaremos a analisar essa sistemática pelo Novo Código de Processo Civil.
2. Produção antecipada de provas na Lei 13.105/2015 – Novo Código de Processo Civil
Em março de 2016, ao entrar em vigor o “Novo Código de Processo Civil”, a produção antecipada de provas deixará de ser uma “medida cautelar específica”, para ser um processo autônomo que não objetiva apenas assegurar o direito à prova quando houver a urgência em sua produção, mas sim satisfazer o direto da parte quanto à produção de determinada prova (caráter satisfativo). Poderá ou não ter natureza contenciosa, dependendo da matéria de fundo a ser debatida em processo futuro. Explicitou-se, portanto, a desnecessidade de a produção antecipada de provas ser um “processo preparatório” para uma demanda principal.
A produção antecipada de provas terá cabimento nas hipóteses do artigo 381 da Lei 13.105/2015, sendo elas as seguintes:
I – havendo fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação. Tal como ocorre hoje, na vigência do CPC/1973, há casos em que a parte não pode aguardar a fase instrutória para a produção de determinada prova, como ocorre, por exemplo, quando necessita colher o depoimento de uma testemunha que se encontra doente e em fase terminal. Há a possibilidade de essa testemunha vir a falecer antes de chegar, na ação de conhecimento, o momento de prestar seu depoimento, o que autoriza a produção antecipada dessa inquirição. Outro exemplo, é a realização de uma prova pericial sobre algum objeto que ameaça perecer.
II – quando a prova a ser produzida for suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito. Esta hipótese é uma grande novidade, e reafirma o intuito do legislador em fomentar a autocomposição de conflitos. Assim, se a prova a ser produzida puder, de alguma forma, levar as partes envolvidas a um acordo ou a qualquer outro meio de solução do conflito de interesses, terá cabimento sua antecipação.
III – quando o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. É o que já ocorre na vigência do CPC/1973. Admite-se a adoção da cautelar de antecipação probatória para que a parte tenha maior certeza do que busca e, se for o caso, evite demandar em juízo. “A produção antecipada de prova é cabível não apenas quando se busca efeito puramente conservativo ou de segurança, para evitar o perecimento da prova, mas também como medida para apropriarem-se os requerentes de dados para o conhecimento de determinados fatos, ou para aferir a viabilidade ou a conveniência do ajuizamento de demanda futura”.[5]
Será competente o juízo do foro onde a prova deva ser realizada ou o foro do domicílio do réu (art. 381, §2º). A produção antecipada de prova não previne a competência do juízo para eventual ação a ser proposta, ao contrário do que se encontra previsto no CPC/1973, que exige o apensamento dos respectivos autos (art. 809, CPC/1973).
Ao requerer a produção antecipada de prova, ainda que a parte não pretenda, no futuro, ajuizar outra demanda, em sua petição inicial deverá (art. 382, NCPC) indicar, com precisão e de forma objetiva, todos os fatos sobre os quais será realizada a prova, demonstrando a pertinência do procedimento (hipóteses de cabimento constantes do art. 381, NCPC).
Ao despachar a inicial, ainda que a parte não tenha requerido a citação dos interessados na produção da prova, o juiz a determinará de ofício se verificar a natureza contenciosa da questão. Entretanto, se há a possibilidade de o requerente, após a produção da prova, vir a propor outra ação fundada nesse conteúdo probatório, é recomendável requerer a citação, pois no futuro não se verá diante de alegações inerentes a cerceamento de defesa ou violação do contraditório que poderão enfraquecer a prova realizada. Assim, considerando que no novo procedimento de antecipação de provas não se admite defesa ou recurso (art. 382, § 4º, NCPC) – salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova requerida – recomenda-se o pedido de citação. Evitar-se-á transtornos futuros na valoração da prova produzida antecipadamente.
Quanto ao não cabimento de recurso no referido procedimento, havendo algum caso em que a parte vislumbre a necessidade de se insurgir contra a decisão, na ausência de previsão legal de recurso poderá manejar mandado de segurança. Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA DESPACHO. AUSÊNCIA DE RECURSO CABÍVEL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 267 DO STF. TERCEIRO INTERESSADO. SÚMULA Nº 202 DO STJ. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA AO RECURSO ORDINÁRIO. RECURSO PROVIDO.
1. Não há previsão no ordenamento jurídico de recurso contra despachos. É, portanto, cabível a impetração de mandado de
segurança. Hipótese em que deve ser afastado o entendimento da Súmula nº 267 do STF.
(...).
4. Recurso ordinário provido, para anular o acórdão recorrido, determinando que o Tribunal de Justiça de São Paulo conheça da impetração e sobre ela decida.”[6]
“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - DESPACHO – INEXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CABIMENTO - ACESSO AOS AUTOS - VISTA FORA DE CARTÓRIO - PRERROGATIVA DO ADVOGADO - LEGITMIDADE - AUSÊNCIA DE SIGILO - GARANTIA DO ESTATUTO DA OAB E DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO PROVIDO.
(...)
2. O ato judicial que determinou a remessa dos autos ao Tribunal de Justiça tem natureza de despacho, porquanto conferiu andamento ao
processo. Nesse contexto, inexistindo recurso próprio para discutir o referido ato judicial (art. 504, do CPC), cabível o manejo de mandado de segurança. Escólio doutrinário. (...)”[7]
Vale anotar que apesar de o referido §4º não admitir “defesa”, entendemos que em determinados casos é cabível, como por exemplo, quando o interessado alegar incompetência do juízo, falta de interesse na produção da prova, ilegitimidade, ou ainda discutir a forma como a prova foi determinada. Nestas hipóteses, por não haver previsão de prazo específico, por analogia aplica-se o estabelecido para contestação (15 dias) – art. 335, NCPC.
Da leitura dos artigos 381/383 do Novo Codex, observa-se não haver previsão para a produção da prova antes da citação nos casos de urgência ou quando houver risco de a parte adversa inviabilizar a realização da prova que se busca assegurar. Entretanto, nestes casos, cremos ser possível o deferimento da produção antecipada da prova inaudita altera parte.
O §3º permite que, citado, o interessado requeira, no mesmo procedimento a produção de qualquer outra prova relacionada aos mesmos fatos apresentados na inicial. Este contrapedido de provas poderá ser indeferido se a sua produção conjunta acarretar excessiva demora. Neste caso, através de requerimento autônomo, a parte interessada poderá pleitear a produção antecipada das provas que foram indeferidas sob tal fundamento.
Realizada a prova antecipada, por decisão final o magistrado apenas a homologa, sem emitir qualquer juízo de valor com relação aos fatos apresentados pelo requerente. Os autos permanecerão em cartório por trinta dias para que os interessados, querendo, procedam à extração de cópias ou certidões, e após, serão entregues ao requerente (art. 383, NCPC).
As custas serão suportadas pelo requerente (art. 82, NCPC), salvo se o interessado, de alguma forma, se opuser à realização da prova e com isto acarretar caráter contencioso ao procedimento, e não tiver seus argumentos acolhidos. Isto, consequentemente também lhe acarretará o dever da arcar com honorários de sucumbência (art. 85, caput e §2º, NCPC). Por outro lado, se o interessado não fizer qualquer oposição à produção antecipada da prova, mas vier a requerer a produção conjunta de outra prova (art. 382, §3º, NCPC) e esta for deferida, o magistrado deverá repartir as custas proporcionalmente entre as partes.
Apresentadas estas sucintas observações sobre o novo procedimento para produção antecipada de provas, cumpre, por fim, destacar que no caso de “arrolamento de bens” (art. 381, §1º) ou “justificação” (art. 381, §5º), o legislador desformalizou os procedimentos das medidas cautelares específicas (nominada ou típicas) do CPC/1973.[8] Para o arrolamento de bens observar-se-á o procedimento da produção antecipada de provas “quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão”. O mesmo procedimento será aplicado quando se “pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica para simples documento e sem caráter contencioso, que exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção”.
3. Princípio do isolamento dos atos processuais
Como decorrência do inciso XXXVI do art. 5º da CRFB/1988 e em sintonia com o artigo 6º da LINDB (Dec.-Lei nº 4.657/1942), o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015 estabelece que “a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”.
Desta forma, se na vigência do CPC/1973 foi ajuizada uma Medica Cautelar de Produção Antecipada de Provas que não chega ao seu fim antes da entrada em vigor da Lei nº 13.105/2015, referida medida cautelar específica perde a natureza de ação cautelar antecedente de processo principal e passa a ser regida pelos artigos 381/383 da nova legislação processual.
Não pensem, os menos avisados, que com a entrada em vigor do Novo Codex a medida cautelar do CPC revogado passa a ser regida pelas regras da Tutela de Urgência Cautelar Antecedente (arts. 294/ss, NCPC).
Apesar de em muitos aspectos esse procedimento de urgência se assemelhar às Medidas Cautelares da legislação revogada, em nada se relacionam especificamente quanto à produção antecipada de provas.
Imagine-se, assim, que nos moldes do CPC/1973 a parte propôs a Medida Cautelar e foi deferida a prova pretendida, que somente vem a ser efetivada após o início de vigência do Novo CPC. Aqueles que buscarem solução nas novas regras de Tutela de Urgência Cautelar Antecedente, se depararão com a exigência do artigo 308, no sentido de que deverão, no prazo de trinta dias, apresentar, nos mesmos autos, o pedido principal referente à cautelar efetivada. Apesar de algumas diferenças, poderão achar que tal regra nova (NCPC) se assemelha àquela outra revogada (art. 806, CPC/1973) e por tal motivo se convencerem que a produção antecipada de provas iniciada na vigência do CPC/1973 passa a ser regulada pelo procedimento das Tutelas de Urgência Cautelares.
Como vimos, e ressaltamos, com a entrada em vigor da Lei nº 13.105/2015, deixa de existir referida Medida Cautelar, que passa a ser regida pelo procedimento próprio dos artigos 381/313 (NCPC), do qual inexiste qualquer obrigação de a parte, em trinta dias, propor qualquer tipo de “ação principal”, ou deduzir pedidos nos mesmos autos em que se efetivou a prova antecipadamente.
Conclusões
Pelo CPC/1973, diante da necessidade de a parte produzir antecipadamente determinadas provas, que só podem ser a pericial, o interrogatório da parte ou inquirição de testemunhas, se preenchidos os requisitos poderá valer-se de Medida Cautelar específica.
Com a entrada em vigor da Lei nº 13.105/2015, não só desaparecem as Medidas Cautelares regidas pelo CPC/1973, como no caso específico da antecipação de provas há um procedimento autônomo e próprio a ser observado.
Tendo a Medida Cautelar de Produção de Provas sido proposta sob a égide da CPC/1973, e não ter alcançado seu final antes da entrada em vigor do Novo Codex, passará a ser por este regida, perdendo automaticamente sua natureza de Medida Cautelar Específica.
CARLOS ALBERTO DEL PAPA ROSSI
Advogado, pós-graduado em Direito Tributário (PUC/SP), pós-graduado em Direito Processual Civil (PUC/SP), MBA com ênfase em Direito Empresarial (FGV/SP), Extensão Universitária em Direito Imobiliário (FMU), autor do livro “Introdução ao Estudo das Taxas” e de artigos publicados eletronicamente e em revistas especializadas.
[1] NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 39ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, nota 6b ao artigo 804.
[2] TJ/SP – 38ª C. Dir. Priv., AI nº 2011157-82.2013.8.26.0000, Rel. Des. Eduardo Siqueira, Julg. 23.10.2013.
[3] STJ- 5ª T., REsp nº 59.507/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ 01.12.1997.
[4] TJ/SP – 5ª C. Dir. Priv., AI nº 2139301-40.2014.8.26.0000, Rel. Des. Moreira Viegas, Julg. 10.09.2014.
[5] TJ/SP – 6ª C. Dir. Priv., AI nº 2058081-20.2014.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Loureiro, Julg. 11.06.2014.
[6] STJ – 3ªT., RMS nº 44.254/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 10.09.2015.
[7] STJ – 4ªT., RMS nº 45.649/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe 16.04.2015.
[8] Ver: arts 855/860 e arts. 861/866 do CPC/1973.