Noticia-se que a defesa de José Dirceu, condenado no processo do mensalão e preso preventivamente há cinco meses na operação Lava-Jato, vai pedir ao Supremo Tribunal Federal a concessão de indulto de Natal a ele.
Pelo texto do decreto pode-se se enquadrar um condenado a pena privativa de liberdade não superior a oito anos, não substituída por restritivas de direitos ou por multa e não beneficiadas com suspensão condicional da pena que, até 25 de dezembro de 2015, tenham cumprido um terço da pena, se não reincidentes, ou metade se reincidentes. Por outro lado, o apenado poderá ter direito a perdão da pena.
A Presidência da República seguiu o que definiu o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, vinculado ao Ministério da Justiça. Assim, podem ser indultados condenados a penas inferiores a oito anos e que já tenham cumprido um terço da pena, entre outros grupos definidos no decreto presidencial publicado no último dia 24 no "Diário Oficial da União".
O mesmo decreto diz que o indulto "é cabível ainda que a pessoa condenada responda a outro processo criminal" e não se aplica a crimes de tráfico de drogas, hediondos e de tortura.
O indulto e o perdão são causas de extinção da punibilidade.
As causas de exclusão da punibilidade são aqueles fatos ou atos jurídicos que impedem o Estado de exercer seu direito de punir os infratores da lei penal.
A punibilidade, lembre-se, não é requisito do crime, mas sua consequência.
As causas de extinção da punibilidade estão expostas no artigo 107 do Código Penal.
O indulto é o perdão coletivo, concedido independentemente de provocação. Mas diz-se que pode ser individual ou coletivo. O primeiro não deixa de ser uma forma de graça com outro nome e poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa, que será encaminhado, com parecer do Conselho Penitenciário, ao Ministério da Justiça, onde será processado e depois submetido a despacho do Presidente da República. Por sua vez, o indulto coletivo é concedido independentemente de provocação, sem audiência dos órgãos técnicos, pelo Presidente da República, em ocasiões especiais, sendo uma tradição, o indulto coletivo, concedido, todos os anos, nas vésperas do Natal.
A graça e o indulto só cabem após o trânsito em julgado da sentença condenatória, extinguindo os efeitos da condenação e podem ser concedidos pelo Presidente da República.
A anistia, a graça e o indulto são formas de extinção da punibilidade, artigo 107, II, do Código Penal.
Necessário, por fim, estabelecer diferenças entre o indulto e a anistia: a) o indulto é para crimes comuns; a anistia, em regra, para crimes políticos; b) o indulto só é concedido após a condenação; a anistia pode ser antes ou depois da condenação; c) o indulto é concedido pelo Executivo; a anistia pelo Congresso Nacional; d) o indulto está sujeito a condições; a anistia, é, em regra, incondicional.
São a anistia, a graça e o indulto, a teor do artigo 107, II, do Código Penal, causas extintivas da punibilidade.
Necessário discutir a natureza jurídica do perdão judicial.
O perdão judicial, como informou Paulo José da Costa Jr.(Comentários ao Código Penal, volume I, 2ª edição, pág. 501) é definido como “o instituto jurídico pelo qual o juiz, reconhecendo a existência de todos os elementos para condenar o acusado, não o faz, declarando-o não passível de pena, atendendo a que, agindo por essa forma, evita um mal injusto, por desnecessário, e o acusado não tornará a delinquir. Essa ainda a linha de Jorge Alberto Romeiro(Perdão Judicial, Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, 10:73, jul-set. 1965).
Para os alemães seria forma de abstenção da pena. Os italianos a previam no Código Rocco, de 1930.
São várias as correntes existentes para o instituto:
a) Extintiva da punibilidade;
b) Condenatória com todas as consequências secundárias;
c) Condenatória, mas livrando dos seus efeitos secundários;
d) Absolutória;
e) Exclusiva da punibilidade;
O artigo 107, IX, do Código Penal, com a redação dada pela Lei 7.209/84, incluiu o perdão entre as causas de extinção da punibilidade. Concedendo o perdão judicial o juiz não condena nem absolve, proferindo uma decisão que julga extinta a punibilidade do fato criminoso atribuído ao réu. A sentença que concede o perdão tem forte carga declaratória, não sendo nem condenatória, nem absolutória.
Tal posição já era externada por Celso Delmanto (Perdão judicial e seus efeitos, RT 524/311).
Como consequência, do que se lê do artigo 120 do Código Penal, o acusado não é considerado condenado, a sentença não irá induzir posterior reincidência, seu nome não será arrolado entre os culpados, não responderá pelas custas do processo e os danos poderão ser cobrados no civil , pela via ordinária, como previsto nos artigos 66 e 67 do CPP. O artigo 120 do Código Penal acentua que a sentença concessiva do perdão judicial “não será considerada para efeitos da reincidência”.
É certo que, para alguns, a sentença que reconhece o perdão é condenatória, livrando o réu da pena e de futura reincidência, mas subsiste para os demais efeitos secundários das sentenças condenatórias. Para os que assim pensam, tal seria o embasamento do que expõe o artigo 120 do Código Penal. Assim o perdão judicial apenas extinguiria a punibilidade quanto à pena e a geração de futura reincidência, mas persistiriam os outros efeitos secundários da sentença condenatória(rol dos culpados, custas e reparação do dano pela via direta do artigo 63 do CPP).
O ex-ministro foi condenado a sete anos e 11 meses de prisão. Ainda se encaixam no critério do indulto deste ano o ex-tesoureiro do PT Delúbio Soares, condenado a seis anos e oito meses, e o ex-presidente da Câmara João Paulo Cunha (PT-SP), condenado a seis anos e quatro meses de prisão. Eles cumprem pena em regime aberto. Para seu advogado, apenados, na situação de José Dirceu, podem ser enquadrados nos itens do decreto de indulto.
Ocorre que em agosto de 2015, quando já estava em regime aberto pelo mensalão, Dirceu foi preso na 17ª fase da Operação Lava-Jato por suspeitas de corrupção, lavagem de dinheiro e formação de quadrilha no esquema de desvio de recursos da Petrobras. Ele permanece detido em Curitiba desde então.
Certamente será estudado e analisado pelo Parquet a possibilidade de se estabelecer que José Dirceu, diante dos novos ilícitos imputados estaria em reincidência.
Que dizer com relação as consequências dos fatos delituosos que hoje são alegados contra José Dirceu diante de uma eventual condenação e fixação de pena?
Já se disse que o ponto crucial é a data do recebimento de propinas em contratos de prestação de serviço ligados à Petrobras. Se isso ocorreu antes do transito em julgado da condenação pelo mensalão, ou depois. Os efeitos diferem. Mas a questão não é tão simples: há crimes que devem ser apurados de forma a se saber se foram anteriores ou posteriores à condenação no chamado “mensalão”, onde foi apenado.
Se tiverem ocorrido antes, é juridicamente chamado de maus antecedentes. Se depois, é reincidência: o réu que voltar a praticar crimes mesmo depois de condenação com trânsito em julgado incide em reincidência.
Discute-se a questão da reincidência.
A reincidência é uma circunstância agravante da pena que é fator que a agrava, quando não constitui ou qualifica o crime(artigo 61 do Código Penal).
É de se considerar circunstância de um crime todo aquele elemento previsto em lei que não integra o tipo penal, não está previsto como parte da conduta, mas deve subsidiar o agravamento ou abrandamento da pena a ser fixada, caso esteja presente no caso concreto.
A presença das circunstâncias do artigo 61 do Código Penal, em um delito, demonstra um grau maior de reprovação da conduta do delinquente, daí advindo a necessidade de uma pena mais severa em face dele.
Em determinados crimes, o tipo penal pode prever alguma circunstância como elemento do delito, como parte dele, ela será, então, uma circunstância elementar do tipo penal.
Noutros casos, a norma penal, em sua redação, já inclui no tipo uma circunstância como causa à imposição de uma pena mais severa, nessa hipótese se fala em circunstância qualificadora, em crime qualificado.
A doutrina apresenta duas espécies de reincidência: a real, que ocorre apenas quando o agente cumpriu a pena correspondente ao crime anterior, e a ficta, que existe com a simples condenação anterior. Segundo o artigo 63, onde se adotou essa segunda corrente, “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença, que, no País, ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. Para que ocorra a reincidência, com a consequente agravação da pena a ser imposta ao autor de determinado crime, é necessário que já tenha transitado em julgado uma sentença condenatória contra ele proferida no pais ou no estrangeiro, por outro crime (crime antecedente).
A agravante de reincidência prevista no artigo 61, inciso I, para que seja aplicada exige que tenha transito em julgado a anterior sentença condenatória antes do cometimento do segundo crime. Não se caracteriza a reincidência se, na ocasião da prática de novo crime, estiver pendente de julgamento de qualquer recurso sobre o delito anterior, inclusive o extraordinário (RT 503/350).
Entende-se que para o reconhecimento da reincidência é indispensável a comprovação da condenação anterior por documento hábil, exigindo-se, daí, a competente certidão cartorária em que conste a data do trânsito em julgado.
Por certo, havendo a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva não prevalece a sentença anterior para o efeito da reincidência, já que nessa hipótese desaparecem os efeitos da decisão. Mas, tratando-se de prescrição da prescrição executória, que extingue somente a pena, não fica excluída a agravante quando do cometimento de novo crime (RT 432/377).
A teor do artigo 64, inciso I, do Código Penal, não prevalece para efeito de reincidência “ a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova da suspensão ou livramento condicional, se não ocorrer a revogação”.
Adota-se, pela redação dada pela Lei 6.416/77, o sistema da temporariedade com relação à caracterização da reincidência. Sendo assim a condenação anterior somente será considerada para o reconhecimento da agravante de reincidência se não houver decorrido cinco anos entre a data do cumprimento da pena referente ao delito anterior e a prática de crime posterior.
A lei determina que se passe a computar no prazo de cinco anos o período de prova de suspensão ou livramento condicional se não ocorreu a revogação do benefício.
Necessário distinguir o que se chama de criminoso primário e criminoso reincidente. Criminoso primário aquele que jamais sofreu condenação irrecorrível. Chama-se reincidente aquele que cometeu um crime após a data do trânsito em julgado da sentença que o condenou por crime anterior enquanto não transcorrido o prazo de cinco anos contados a partir do cumprimento ou da extinção da pena.
Não será considerado primário ou reincidente aquele que já foi condenado anteriormente por sentença transitada em julgado e comete o delito posterior após o prazo de cinco anos a contar do cumprimento ou extinção da pena.
Caso reconhecida a agravante de reincidência são seus efeitos: agrava a pena (artigo 63); prepondera essa circunstância na fixação da pena (artigo 67); quando em crime doloso, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa (artigo 44, inciso II, e 60, § 2º); impede a concessão do sursis quando se tratar de crimes dolosos (artigo 77, inciso I); impede que se inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto (a não ser que se trate de detenção) ou aberto (artigo 33, § 2º, b e c); aumenta o prazo para a concessão de livramento condicional (artigo 83, inciso II); aumenta o prazo para a prescrição da pretensão executória (artigo 110, última parte); interrompe o prazo da prescrição (artigo 117, inciso V); revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação por crime doloso (artigo 81, inciso I,) e facultativamente na hipótese de crime culposo ou contravenção (artigo 81, § 1º); revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de condenação a pena privativa de liberdade (artigo 86) e facultativamente na hipótese de crime ou contravenção quando aplicada pena que não seja privativa de liberdade (artigo 97); revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 5º); possibilita o reconhecimento da infração penal prevista no artigo 25 da LCP; impede a liberdade provisória para apelar (artigo 594 do CPP); impede a prestação de fiança em caso de condenação por crime doloso; impede o reconhecimento de causas de diminuição da pena (artigos 155, § 2º, 171, § 1º, etc, dentre outros efeitos.
É essencial que se saiba se os crimes que hoje são objeto de apuração que, porventura, foram cometidos por José Dirceu, ocorreram antes ou depois do trânsito em julgado da condenação no chamado “mensalão” para que se possa dizer se há ou não aplicação da agravante de reincidência.
Restarão três situações em caso de envolvimento de mensalão e petrolão, a um só tempo, por parte de José Dirceu: antes da condenação (ainda não se cogita do trânsito em julgado), não conta para maus antecedentes (e aí na mesma linha da súmula 444-STJ; depois da condenação e antes do trânsito em julgado, conta para maus antecedentes; depois do trânsito em julgado, conta para reincidência.