Foi publicada no dia 12 de janeiro de 2016 a Lei n. 13.245/16, que altera o Estatuto da OAB para resguardar o exercício do direito de defesa nas investigações preliminares (sejam as conduzidas por Delegados de Polícia ou pelo Ministério Público).
Tem-se falado que a Lei 13.245/16 tornou obrigatória a presença do advogado na fase investigativa. Contudo, com o devido respeito, não é essa a interpretação que deve prevalecer, pois em nenhum momento a aludida lei fala que é obrigatória a presença do advogado na fase investigativa preliminar! Apenas diz que é direito do advogado assistir o seu cliente.
A aludida lei, portanto, não torna obrigatória a presença do advogado na Investigação Preliminar. O novo diploma legal só reforça o direito dos advogados acessarem os autos da investigação e, também, de acompanharem todas as oitivas na fase investigativa, sob pena de nulidade absoluta. Vale dizer, caso o advogado postule à autoridade investigante por “assistir” o seu cliente investigado durante a apuração de infrações e haja indeferimento do aludido pleito, haverá nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente.
Importante destacar que o novo texto trouxe uma mudança de paradigma importante, pois até então sempre se entendeu (ao menos majoritariamente) que não haveria nulidade em sede de inquérito policial, haja vista que seria peça meramente de informação e, como tal, serviria apenas de base à denúncia. O novo diploma (Lei 13.245/16), contudo, reconhece a possibilidade de se declarar nulidade absoluta em sede de inquérito, quando não for concedida a devida permissão ao advogado para “assistir” os atos investigatórios que recaiam sobre o seu cliente.
Denota-se que a utilização do termo “assistir” não se resume ao mero acompanhamento pelo defensor, mas sim em prestar total assistência ao investigado, possibilitando inclusive a apresentação “razões e quesitos”, nos termos do artigo 7º, inciso XXI, alínea “a” da Lei 8.906/1994 (redação dada pela Lei 13.245/2016).
Importante ressaltar que a “nulidade absoluta” perquirida pela lei importaria tradicionalmente em prejuízo presumido insanável. Contudo, o Supremo Tribunal Federal (Segunda Turma) no RHC116390 AM (de Relatoria do Min. RICARDO LEWANDOWSKI) em julgamento datado de 18/02/2014 entendeu que mesmo nas nulidades absolutas deve-se comprovar o prejuízo à parte (pas de nullité sans grief). Ou seja, para o STF (Segunda Turma) não é suficiente uma previsão de nulidade automática (ex vi legis) para que haja a invalidade do ato e consequente contaminação de sua formação. Veja-se ementa do acórdão neste sentido:
Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. PEDIDO DE INVALIDAÇÃO DE ATOS INSTRUTÓRIOS REALIZADOS SEM A PRESENÇA DO RÉU. NÃO CONHECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. NULIDADE DA DECISÃO QUE DETERMINOU A CITAÇÃO, QUALIFICAÇÃO E INTERROGATÓRIO DO RÉU POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA. RÉU ASSISTIDO POR DEFENSOR DATIVO NA REALIZAÇÃO DO ATO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NEGADO PROVIMENTO AO PEDIDO. I O pleito de declaração de nulidade de eventuais atos processuais realizados sem a presença do paciente não pode ser conhecido por esta Corte, uma vez que o tema não foi suscitado na justiça militar de primeira instância e nem no STM. O exame da matéria por este Tribunal implicaria em indevida supressão de instância e extravasamento dos limites de competência do STF, descritos no art. 102 da Constituição Federal. II Não há falar em ofensa ao devido processo legal, tampouco em cerceamento de defesa, uma vez que o paciente foi acompanhado no interrogatório por uma advogada dativa designada pelo juízo deprecado para assisti-lo e teve a oportunidade de exercer, de forma ampla, o seu direito de defesa. Optou, contudo, por confessar, espontaneamente, a autoria dos fatos descritos na denúncia, não restando comprovado, pois, o prejuízo para a defesa. III O entendimento desta Corte é no sentido de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que não ocorreu na espécie. Precedentes. IV Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, negado provimento ao pedido.(STF - RHC: 116390 AM, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 18/02/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 07-03-2014 PUBLIC 10-03-2014)
Entendemos que a defesa tem direito de participar da colheita de elementos informativos (fontes de prova) durante a investigação, e isso jamais poderia traduzir em “embaraço” às investigações. Deve-se fazer uma nova leitura da investigação criminal. Deve-se substituir as estruturas inquisitoriais, permitindo a denominada “investigação defensiva”, permitindo uma maior participação dos sujeitos processuais, em especial o réu, de forma a se garantir o equilíbrio (paridade de armas), assegurando-se assim os novos valores constitucionais estampados na Constituição Federal de 1988. Aliás, o Brasil é signatário do Pacto de Direitos Civis e Políticos (Dec. 592/92) e da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92), que em seus dispositivos asseguram o exercício efetivo do direito de defesa (art. 14, 3 e 8,2 respectivamente). De modo exemplar, o Chile, que também é signatário destes diplomas internacionais, garante ao imputado, explicitamente, desde o começo da investigação criminal, o direito a ser assistido por advogado. Como bem leciona GERALDO PRADO (em parecer de sua lavra): “Cria-se e se mantém uma espécie de reserva inquisitorial, em flagrante desrespeito à Constituição da República. O resultado disso pode ser observado na perpetuação da ‘opacidade’ do inquérito policial, na permanência do in dubio contra reum, disfarçado do menos agressivo in dubio pro societate e da cristalização da desconfiança acerca do papel da defesa no processo penal” (PRADO, Geraldo. Parecer. As garantias da investigação criminal: o direito de se defender provando. In: SCARPA, Antônio Oswaldo; HIRECHE, Gamil Föppel El. (Org.) Temas de Direito Penal e Processual Penal – estudos em homenagem ao juiz Tourinho Neto. Bahia: Juspodivm. 2013. P. 718).
Com a Lei 13.245/16, o inquérito policial não perdeu a sua natureza inquisitiva, pois não há contraditório e ampla defesa propriamente ditos. Em contrapartida, é certo que a nova lei trouxe um viés garantista ao inquérito policial, buscando-se garantir os direitos fundamentais do acusado, como o direito ao silêncio.
Houve veto presidencial da Alínea ‘b’ do inciso XXI do art. 7º da Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 (alterada pelo art. 1º do projeto de lei), que permitia que o advogado "requisitasse diligências" à autoridade investigante. Foi feliz o veto, pois o aludido termo "requisição" traduziria uma determinação (carga mandatória), o que de fato poderia resultar em embaraços no âmbito das investigações e consequentes prejuízos à administração da justiça. Interpretação semelhante já foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal - STF, em sede de Ação Direita de Inconstitucionalidade de dispositivos da própria Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 1127/DF). Além disso, resta, de qualquer forma, assegurado o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder, nos termos da alínea ‘a’, do inciso XXXIV, do art. 5º, da Constituição.
Atualiza-se a redação do inciso XIV do artigo 7º do estatuto da OAB, o que possibilita ao advogado ter acesso às investigações levadas a cabo pelo Ministério Público (em especial pelo STF ter avalizado a possibilidade de investigação pelo Parquet no Recurso Extraordinário nº. 593727),. De forma diligente, a proposta reconhece o interesse público e limita o acesso do advogado em casos em que os elementos de prova não estejam documentados (nesse ponto o projeto alinha-se com a Súmula Vinculante nº 14) e quando possa haver prejuízo para a condução da investigação. Em relação ao processo penal propriamente dito, garante a presença e a assessoria constante do advogado, com possibilidade de influenciar concretamente nos rumos da instrução.
A nova lei, portanto, é bem-vinda, pois reforça a importância do advogado para a administração da justiça, conforme declara a própria Constituição Federal (art. 133). A indispensabilidade do advogado para a Justiça, conforme o texto constitucional, é, inegavelmente, aqui ratificada.
Mas não podemos olvidar que é uma lei direcionada para ricos (que teve sua aprovação em regime de urgência, talvez em razão das grandes investigações envolvendo políticos no nosso país), pois somente estes bem amparados economicamente têm condições de garantir a assistência de advogado nesta fase. Seria um ótimo momento de a Defensoria Pública se organizar para garantir a assistência de defensor ao investigado pobre nesta fase investigativa preliminar, e que o Estado viabilize isto com o aporte financeiro e estrutural necessário, garantindo-se assim a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, conforme dispõe o artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal. Aliás, se a assistência jurídica deve ser integral, deve-se oportunizar a assistência de defensor público nas investigações preliminares.
A Lei 13.245 de janeiro de 2016 entrou em vigor na data da sua publicação, qual seja: 13 de janeiro de 2016.