AÇÃO PENAL
Conforme dispõe o artigo 184 da Lei de Falência, os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública incondicionada, se, porém, o Parquet preferir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada – relatório que o administrador judicial apresenta ao juiz da falência, no prazo de quarenta dias, tratando das causas da falência do procedimento do devedor antes e depois da sentença, e outras informações detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado à recuperação judicial ou com a falência –, terá 15 dias para oferecer a denúncia. Na sua omissão, qualquer credor habilitado ou o administrador judicial poderá oferecer ação penal privada subsidiária da pública, em prazo decadencial de seis meses.
Ressalte-se que, embora os crimes falimentares sejam de ação penal pública incondicionada e que o artigo 121, I, da Constituição Federal atribua ao Ministério Público a titularidade exclusiva em tal espécie de infração penal, não existe inconstitucionalidade na possibilidade de propositura da ação privada subsidiária da pública em caso de inércia do Ministério Público, já que o artigo 5º, LIX, da própria Constituição Federal dispõe que “será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.
CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE
Prevê o artigo 180 da Lei 11.101/05: “A sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou concede a recuperação extrajudicial de que trata o art. 163 desta Lei é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas nesta Lei”.
Condições objetivas de punibilidade são circunstâncias que não constam da descrição típica do delito e que, por essa razão, estão fora do dolo do agente no momento em que realiza a conduta.
A própria lei, entretanto, subordina a punição do acusado à sua existência. Ex.: o artigo 178 da Lei de Falências incrimina quem “deixa de elaborar, escriturar ou autenticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar o plano de recuperação extrajudicial, os documentos de escrituração contábil obrigatórios”.
O empresário, contudo, só poderá ser punido pela omissão se efetivamente for decretada, por sentença, a falência ou a recuperação judicial, ou, ainda, se for homologado, também por sentença, o plano de recuperação extrajudicial.
Tais sentenças, portanto, constituem condições objetivas de punibilidade, como, aliás, expressamente esclarece o artigo 183 da Lei de Falências.
Em outras palavras, se a fiscalização constata a falta de escrituração, mas está ausente a condição objetiva de punibilidade, ou seja, se não foi decretada a falência ou a recuperação judicial, ou homologada a recuperação extrajudicial, não é possível a punição por crime falimentar.
A doutrina classifica os crimes da Lei 11.101/05 em:
a) Antefalimentares ( ou pré- falimentares), que são aqueles em que a conduta típica é a realizada antes da decretação da falência ou da homologação da recuperação. Ex: crime de violação de sigilo empresarial (artigo 169). Conforme já explicado, embora a conduta típica ocorra antes da decisão judicial, a punição do a esta condicionada à sua existência, por se tratar de condição objetiva de punibilidade;
b) Pós- falimentares, que são aqueles em que a conduta típica é realizada após tais decisões. Ex: crime de violação de impedimento (artigo 177).
A maioria dos crimes da Lei 11.101/05 pode, todavia ser praticada antes e depois da quebra. Vejam-se, por exemplo, os crimes de fraude contra credores (art. 168) e omissão de documentos contábeis obrigatórios (artigo 178), em que os tipos penais expressamente mencionam as duas possibilidades.
EFEITOS DA CONDENAÇÃO
É sabido que o efeito principal da condenação é a imposição da pena prevista na própria norma incriminadora, que no caso dos crimes falimentares são as penas privativas de liberdade (reclusão ou detenção) e a multa.
Não se pode esquecer, outrossim a possibilidade de aplicação subsidiária do Código Penal aos crimes falimentares (artigo 12 do Código Penal), sendo, assim, viável a substituição da pena privativa de liberdade aplicada na sentença por multa, nas condenações iguais ou inferior a um ano, ou por uma pena restritiva de direitos e multa ou duas penas restritivas de direitos, nas condenações superiores a um ano e não superiores a 4 (artigo 40, §2º do Código Penal).
Essas substituições são possíveis se o réu não por reincidente em crime doloso e se a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do condenado, bem como os motivos e circunstâncias do delito, indicarem que a substituição é suficiente (artigo 44, II e III, do Código Penal).
Além disso, o artigo 181 da Lei de Falências elenca outros efeitos da condenação por crime falimentar, a saber:
I – a inabilitação para o exercício de atividade empresarial;
II – o impedimento para o exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei;
III – a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.
A intenção do dispositivo é evitar que o empresário falido volte a exercer suas atividades ou a administrar ou gerenciar sociedade empresária, de forma direta ou indireta.
Esses efeitos, porém, não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados pelo juiz na sentença, e perdurarão ate 05 anos após a extinção da punibilidade, ou seja, após o cumprimento da pena ou da decretação da prescrição, podendo, contudo, cessar antes pela reabilitação penal (artigo 181, §1º).
A reabilitação esta regulamentada no artigo 94 do Código Penal, e pode ser obtida 02 anos após o termino da pena, desde que o agente tenha mantido domicilio no País durante referido período, tenha ressarcido os credores ou demonstrado a impossibilidade de fazê-lo, ou, ainda, exibido documento que comprove a renúncia da vitima ou a renovação da divida.
De acordo com o artigo 181, §2º, da Lei de Falências, transitada em julgado a sentença penal condenatória, será notificado o Registro Público de Empresas para que tome medidas necessárias para impedir novo registro em nome dos inabilitados.
Nos termos da própria lei, a intenção é impedir que o condenado volte a exercer suas atividades será impedir que exerça de maneira informal – sem registro.
PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO E RITO PROCESSUAL
Necessário inicialmente que se indique a leitura dos seguintes artigo da Lei 11.101/05, conforme:
Art. 185. Recebida a denúncia ou a queixa, observar-se-á o rito previsto nos arts. 531 a 540 do Decreto-Lei no 3.689, de 03 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.
Art. 186. No relatório previsto na alínea e do inciso III do caput do art. 22 desta Lei, o administrador judicial apresentará ao juiz da falência exposição circunstanciada, considerando as causas da falência, o procedimento do devedor, antes e depois da sentença, e outras informações detalhadas a respeito da conduta do devedor e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperação judicial ou com a falência, ou outro delito conexo a estes.
Parágrafo único. A exposição circunstanciada será instruída com laudo do contador encarregado do exame da escrituração do devedor.
Art. 187. Intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial, o Ministério Público, verificando a ocorrência de qualquer crime previsto nesta Lei, promoverá imediatamente a competente ação penal ou, se entender necessário, requisitará a abertura de inquérito policial.
§1º O prazo para oferecimento da denúncia regula-se pelo art. 46 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, salvo se o Ministério Público, estando o réu solto ou afiançado, decidir aguardar a apresentação da exposição circunstanciada de que trata o art. 186 desta Lei, devendo, em seguida, oferecer a denúncia em 15 (quinze) dias.
§2º Em qualquer fase processual, surgindo indícios da prática dos crimes previstos nesta Lei, o juiz da falência ou da recuperação judicial ou da recuperação extrajudicial cientificará o Ministério Público.
Da atenta leitura dos dispositivos citados, depreende-se que, ema vez decretada à falência ou concedida à recuperação judicial, o Ministério Público terá vista dos autos, sendo, assim, intimado da decisão.
Nessa ocasião, o promotor de justiça analisará o feito e, caso constante a existência de crime falimentar, deverá, de imediato, oferecer denúncia, ou, se entender necessários novos esclarecimentos, requisitar inquérito policial.
O Ministério Público tem prazo de 15 dias para se manifestar, podendo, todavia, o promotor de justiça requerer que se aguarde a apresentação do relatório circunstanciado a que se refere o artigo 22, III, e da Lei de Falências, no qual o administrador judicial nomeado deverá apontar as causas e circunstâncias da falência, bem como o procedimento do devedor, antes e depois de sua decretação, e ainda detalhar outras informações a respeito de sua conduta e de outros responsáveis, se houver, por atos que possam constituir crime relacionado com a recuperação judicial ou com a falência, ou outro delito conexo a estes.
Essa exposição circunstanciada deverá ser acompanhada de laudo do contador encarregado do exame da escrituração do devedor.
Em suma, ao ser intimado da decretação da falência, o Ministério Público, se já estiver convencido da existência de crime, poderá, de imediato, oferecer denúncia, mas se entender que é conveniente, poderá requisitar inquérito policial, ou, se o investigado estiver solto, aguardar o relatório do administrador judicial, para apresentar referido relatório. Após receber o relatório, o promotor de justiça tem prazo de 15 dias para oferecer denúncia.
Findo esse prazo sem que o promotor se tenha manifestado, qualquer credor habilitado ou administrador judicial nomeado poderá ingressar com a queixa subsidiária (ver comentários ao artigo 184, parágrafo único).
Saliente-se que, no momento em que o Ministério Público é intimado da sentença de crime falimentar, não deve, de imediato, se pronunciar, devendo aguardar o relatório do administrador, que poderá trazer novos elementos de convicção.
Ao receber esse relatório, caso continue convicto da inexistência de infração penal falimentar, deve-se manifestar nesse sentido, situação em que poderá o juiz concordar com o não oferecimento da denúncia, ou discordar da manifestação do promotor, hipótese em que aplicará a regra do artigo 28 do Código de Processo Penal, remetendo os autos ao Procurador- Geral de Justiça.
O chefe da Instituição, então, terá duas opções, podendo concordar com o promotor, insistindo na não ocorrência do delito, ou dele discordar, oferecendo denúncia ou designando outro promotor de justiça para fazê-lo.
Igual procedimento ocorrerá se, em qualquer momento, o promotor requisitar inquérito policial e, após a sua conclusão, requerer seu arquivamento.
Uma observação é importante a ser feita é aquela a respeito da regra do seu artigo 187, §2º da Lei 11.0105/05. Essa é semelhante àquela já existente no artigo 40 do Código de Processo Penal.
Em verdade, o que estabelece o dispositivo é que, se o magistrado, durante o transcorrer da falência ou do procedimento de recuperação, verificar a possibilidade de ter havido crime falimentar, não constatado em uma das oportunidades apuratórias anteriormente estudadas, remeterá ao Ministério Público as cópias e documentos necessários para a apreciação, sendo que este poderá, de imediato, oferecer denúncia, se entender que já existem indícios suficientes de autoria e materialidade, requisitar inquérito policial, se verificar a necessidade de novos esclarecimentos, ou, então, requerer o arquivamento das peças de informação recebidas.
Em qualquer caso, uma vez oferecida, e recebida, denúncia ou queixa subsidiária por crime falimentar, deverá ser observado o rito previsto nos artigos 531 a 540 do Código de Processual Penal. Se houver rejeição, é cabível o recurso em sentido estrito (artigo 581, I, do Código de Processo Penal).
O rito dos artigos 531 a 540 do Código de Processo Penal é chamado de “rito sumário” e passou por grandes alterações em decorrência da Lei nº 11.719/2008.
Após essas modificações, tal rito passou a ser aplicável, em regra, aos crimes que tenham pena máxima superior a 02 e inferior a 4 anos.
No caso dos crimes falimentares, entretanto, a adoção do rito sumário decorre de previsão expressa nesse sentido no artigo 185 da Lei de Falências, ainda que para o crime falimentar haja previsão de pena máxima igual ou superior a 04 anos, como ocorre, aliás, em quase todos eles (artigos 168 a 177). A finalidade, evidentemente, é a de conferir celeridade ao procedimento que apura crime falimentar.
O crime de “omissão dos documentos contábeis obrigatórios” (artigo178), por possuir pena máxima de 02 anos, excepcionalmente não seguirá o rito sumário, uma vez que, por se enquadrar no conceito de infração de menor potencial ofensivo do artigo 61 da Lei nº 9.099/95, deve seguir o rito sumaríssimo nela regulamentado.
Note-se que, apesar de o artigo 185 da lei falimentar determinar o rito sumário aos crimes nela previstos, o artigo 98, I, da Constituição Federal, estabelece que, para as infrações de menor potencial ofensivo assim definidas em lei, será adotado o rito sumaríssimo, sendo óbvio que a norma constitucional prevalece no confronto com a da Lei de Falências.
Em suma, os crimes falimentares adotam o rito sumário, exceto aquele previsto no artigo 178, que segue o rito sumaríssimo.
Para o crime de “exercício ilegal de atividade” (artigo 176), é cabível o benefício da suspensão condicional do processo, previsto no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, uma vez que sua pena mínima não excede 1 ano.
RITO SUMÁRIO
Os artIgos 531 a 540 do Código de Processo Penal, com as alterações da Lei nº 11.719/2008, regulamentam o rito sumário.
Veja-se, todavia, que a fase inicial do rito sumário é a mesma do rito ordinário, na medida em que o artigo 394, §4º, do Código de Processo Penal, estabelece que as disposições dos artigos 395 a 398 (rito ordinário) devem ser aplicadas a todos os procedimentos de primeiro grau.
Assim, o rito sumário, em sumário, em verdade, decorre da combinação dos artigos 395 a 398 e 531 a 540, todos do Código de Processo Penal.
Uma vez recebida a denúncia ou queixa subsidiária, o juiz determinará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias.
Nessa reposta, ele poderá arguir preliminares (prescrição, por exemplo) e alegar tudo o que interessa à sua defesa, podendo, inclusive, oferecer documentos e justificações, além de arrolar até oito testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação quando necessário (ou indicando que elas comparecerão à audiência independentemente de intimação). As testemunhas de acusação devem ser arroladas na denúncia ou queixa.
Se com a resposta escrita for oposta alguma exceção (impedimento, suspeição, incompetência do juízo, litispendência ou coisa julgada), ela deverá ser processada em autos apartados e julgada de acordo com as regras previstas nos artigos 95 a 112 do Código de Processo Penal.
Se o réu, citado pessoalmente, não apresentar resposta ou constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista por 10 dias (artigo 396-A, §2º).
Se o acusado, citado por edital, não comparecer (não apresentar resposta escrita) e não constituir defensor, ficarão suspensos o curso do processo e o decurso do lapso prescricional, que só voltarão a correr se o réu, posteriormente, comparecer em juízo- espontaneamente ou em razão de prisão.
Nesse caso, o prazo de 10 dias para a resposta escrita passará novamente a correr a partir de seu comparecimento pessoa (artigo 396, parágrafo único do Código de Processo Penal).
Apresentada a resposta escrita, os autos irão conclusos ao Juiz para analisar se absolve sumariamente o réu em face dos documentos apresentados na reposta escrita.
Essa fase do procedimento, com a possibilidade de imediata absolvição do réu, é uma das maiores inovações da Lei 11.719/08, devendo o juiz absolver sumariamente o acusado quando verificar presente uma das hipóteses do artigo 397 do Código de Processo Penal:
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
IV – que ocorreu causa extintiva da punibilidade.
O recurso cabível contra a absolvição sumária é a apelação, exceto na hipótese de reconhecimento de causa extintiva da punibilidade em que não há a efetiva análise de mérito e que pode ser decretada em qualquer fase processual (artigo 61 do Código de Processo Penal).
Para esta última hipótese de recurso cabível é o em sentido estrito, nos termos do artigo 581, VIII, do Código de Processo Penal.
Caso o juiz não absolva sumariamente o réu, designará audiência, a ser realizada no prazo máximo de 30 dias, quando serão ouvidas as testemunhas de acusação e de defesa, nesta ordem, bem como feitos os esclarecimentos pelos peritos (que tenham sido requeridos pelas partes), e procedidas as acareações e reconhecimento. Ao final, o réu será interrogado.
Terminada a instrução, as partes terão 20 minutos, prorrogáveis por mais 10, para os debates orais, na própria audiência e, em seguida o juiz prolatará a sentença, também oralmente.
Ao contrário do que ocorre no rito ordinário, no sumário não existe previsão expressa em torno da conversação dos debates orais em memoriais da prolação de sentença em momento posterior. Considerando, porém, a complexidade dos crimes falimentares e, eventualmente, o número excessivo de réus, não se vislumbra qualquer nulidade na adoção desses procedimentos.