Resumo: O presente trabalho teve como escopo fundamental apontar os diferentes posicionamentos do Supremo Tribunal Federal quando da utilização da técnica da interpretação conforme à Constituição. A interpretação constitucional, de fato, possui certa especialidade, existindo, para tanto, diversos métodos e princípios que auxiliam o exegeta nessa tarefa. A interpretação conforme, como princípio interpretativo, ao incidir no controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, possui grande relevância na atuação do Judiciário, merecendo análise mais aprofundada.
1. INTRODUÇÃO
Interpretação consiste em uma atividade prática que se dispõe a determinar o sentido e o alcance dos enunciados normativos com o fim de aplicá-los às situações concretas. De fato, cabe ao operador do direito, na análise de cada caso, interpretar a regra jurídica para que dela extraia-se a norma adequada. Para tanto, faz-se necessária a aplicação de determinados métodos de interpretação, tais como, o método gramatical, o teleológico, o histórico, dentre outros, construídos ao longo do tempo para auxiliar o intérprete em sua tarefa.
No entanto, no que se refere à interpretação das normas constitucionais, embora entenda-se que também devem ser utilizados os métodos tradicionais de interpretação das leis, a doutrina majoritária e a jurisprudência pátria afirmam que há uma certa especialidade dessa interpretação constitucional se comparada àquela aplicada às normas infraconstitucionais. No sentido da especificidade da interpretação constitucional, leciona Luís Roberto Barroso:
A interpretação constitucional serve-se de alguns princípios próprios e apresenta especificidades e complexidades que lhe são inerentes. Mas isso não a retira do âmbito da interpretação geral do direito, de cuja natureza e características partilha. Nem poderia ser diferente, à vista do princípio da unidade da ordem jurídica e do conseqüente caráter único de sua interpretação. Ademais, existe uma conexão inafastável entre a interpretação constitucional e a interpretação das leis, de vez que a jurisdição constitucional se realiza, em grande parte, pela verificação da compatibilidade entre a lei ordinária e as normas da Constituição.
Carlos Maximiliano também destaca essa especificidade da seguinte forma:
A técnica a interpretação muda, desde que se passa das disposições ordinárias para as constitucionais, de alcance mais amplo, por sua própria natureza e em virtude do objeto colimado redigidas de modo sintético, em termos gerais.
O Direito Constitucional apóia-se no elemento político, essencialmente instável, a esta particularidade atende, com especial e constante cuidado, o exegeta.
Ademais, confirmando o entendimento mencionado, o processo de controle de constitucionalidade, por si só, também justifica a especialidade da hermenêutica constitucional, posto que todas as normas legais devem estar de acordo com a norma superior da Constituição, tanto em sua literalidade quanto em seu sentido e finalidade.
2. OS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
2.1. Métodos hermenêuticos clássicos
Antes do século XX, a interpretação das Constituições era realizada utilizando-se os mesmos métodos aplicados ao Direito Civil e às demais normas infraconstitucionais. Esses métodos são comumente conhecidos como métodos hermenêuticos clássicos ou também como métodos jurídicos.
Segundo eles, a Constituição deve ser interpretada através dos elementos tradicionais apontados por Savigny, jurista alemão do século XIX, já que aquela era considerada apenas uma lei. O intérprete da Constituição deveria restringir-se a buscar o sentido da norma e por esse sentido guiar sua aplicação ao caso concreto, sem formular juízos de valor ou desempenhar atividade criativa.
Os principais métodos jurídicos são os métodos: gramatical (filosófico, literal ou semântico), histórico, sociológico, sistemático (lógico), teleológico, axiológico, genético, popular, doutrinário e evolutivo.
Com efeito, os métodos de Savigny, elaborados com base em institutos jurídicos próprios do direito privado, sem levar em consideração as características peculiares das normas constitucionais, foram bastante criticados pela doutrina. Todavia, não se fala em deixar tais métodos de lado, ao contrário, eles devem ser utilizados em conjuntos com outros métodos, tendo em vista que sua utilização isolada revela-se insuficiente para uma interpretação adequada.
2.2. Método científico-espiritual
Segundo esse método, a norma constitucional não deve ser analisada em sua literalidade, mas sim partindo da realidade social e dos valores constantes do texto constitucional. De fato, a Constituição Federal, considerada um instrumento de integração, não deve ser vista apenas sob o ponto de vista jurídico-formal, mas também e, principalmente, sob a perspectiva política e sociológica, como um instrumento de solução de conflitos, de construção e preservação da unidade social. Conforme, ainda, o que entendem aqueles que defendem esse método, o preâmbulo, ao consagrar valores subjacentes à Constituição, torna-se um elemento muito importante para a interpretação do texto constitucional.
Algumas críticas ao método científico-espiritual surgem, na medida em que esse método, ao ser desenvolvido em termos muito vagos, não possui um fundamento filosófico-jurídico claro. Além disso, a indeterminação e a mutabilidade dos resultados obtidos podem enfraquecer a força normativa da Constituição.
2.3. Método tópico-problemático
Segundo afirma Francisco Meton, Theodor Wiehweg foi o grande teorizador atual da tópica que, em sua origem, já vinha de Aristóteles, Cícero e Vico. Para o autor, a tópica parte de um catálogo de verdades consagradas ou aceitas pela maioria dos doutos.
Com efeito, os intérpretes utilizam-se de vários tópicos ou pontos e vista, com o fim de relevar, dentro das várias possibilidades ensejadas pelos múltiplos significados do texto constitucional, a interpretação mais conveniente ao problema. Por meio desse método, parte-se de um problema concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas concretizados.
A possibilidade se conduzir-se a um casuísmo ilimitado e, por conseqüência, a uma insegurança interpretativa é um dos motivos pelos quais esse método sofre críticas.
2.4. Método hermenêutico-concretizador
Esse método reconhece a importância do aspecto subjetivo da interpretação, ou seja, da pré-compreensão que o intérprete possui acerca dos elementos envolvidos no texto a ser por ele interpretado. Diferente do método tópico-problemático, que parte de um caso concreto para a norma, o método hermenêutico-concretizador parte de Constituição para o problema.
Os defensores do método tópico-problemático criticam o método hermenêutico-concretizador pela amplitude e generalidade das normas constitucionais, o que exigiria uma prevalência da pragmaticidade e praticidade na interpretação, com predominância do problema sobre a norma. Já os defensores do segundo método, entre os quais está José Joaquim Gomes Canotilho, criticam o método tópico-problemático pelo enorme risco de casuísmo na interpretação constitucional, com inevitável insegurança jurídica, conforme visto.
2.5. Método normativo-estruturante
Esse método de interpretação constitucional dá relevância ao fato de não haver identidade entre norma jurídica e texto normativo. O teor literal da norma deve ser analisado à luz da concretização daquela em sua realidade social.
Segundo Pedro Lenza, a doutrina que defende esse método reconhece a inexistência de identidade entre a norma e o texto normativo. Para ele: “a norma deve ser concretizada não só pela atividade do lesgislador, mas também, pela atividade do Judiciário, da administração, do governo etc”.
Mártires Coelho analisa a aplicação desse método, veja-se:
Na tarefa de concretização da norma constitucional, o intérprete-aplicador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretação do programa normativo, quanto os decorrentes da investigação do domínio normativo, a que correspondem, na doutrina tradicional, respectivamente, a norma propriamente dita e a situação normada, o texto e a realidade social que o mesmo intenta.
Alguns autores criticam esse método afirmando que os elementos metodológicos e dogmáticos do âmbito da norma, por estarem em uma relação direta com ela, seriam hierarquicamente superiores aos demais. Para Paulo Bonavides, este é um ponto falho do método, já que, após abrir-se para a realidade tem sua última postulação assentada numa estrutura jurídica limitativa.
2.6. Método da sociedade aberta de intérpretes da Constituição
Esse método foi desenvolvido por Peter Härbele e gira em torno da ampliação do círculo de intérpretes da Constituição. Alinhado a uma perspectiva típica de um Estado Democrático de Direito, que busca a abertura e não o fechamento no processo de concretização das normas constitucionais, o método visa a integração da realidade social ao processo de interpretação constitucional.
Com efeito, na aplicação de uma norma ao caso concreto, tendo em vista a sociedade democrática e pluralista na qual vivemos, os atores sociais surgem como legítimos intérpretes das normas constitucionais, nas medida em que, como destinatários dessas normas, ao auxiliar sua interpretação, legitimam a aplicação dessas aos casos concretos.
Conforme anotou Pedro Lenza ao ressaltar as lições de Härbele, o conceito mais amplo de hermenêutica abrange os cidadãos, os grupos políticos, os órgãos estatais e a opinião pública. Estes atores representam forças produtivas de interpretação e atuam como intérpretes constitucionais em sentido lato.
No Brasil, a conseqüência da aplicação desse método foi a crescente utilização, pelo Judiciário, de audiências públicas e da figura do Amicus curiae.
Os que criticam esse método interpretativo alegam que o alargamento excessivo do círculo de intérpretes pode conduzir a uma quebra da unidade da Constituição e ao enfraquecimento da sua força normativa. Para os críticos, esse método exige um sólido consenso democrático, instituições fortes e uma cultura política desenvolvida.
3. PRINCÍPIOS DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Todos esses métodos de interpretação constitucional são utilizados ao lado dos princípios específicos para aplicação das normas da Constituição. Os princípios e os métodos de interpretação integram-se num conjunto harmônico para a perfeita busca do sentido constitucional.
Será feita a seguir uma breve análise dos princípios específicos da interpretação constitucional.
O princípio da unidade da Constituição preconiza que esta deve sempre ser interpretada em sua globalidade. O intérprete deve harmonizar as tensões e contradições existentes com o fim de eliminar aparentes antinomias. Sendo assim, a Constituição compõe um sistema unitário, não havendo hierarquia normativa entre suas regras.
Também com o fim de coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, o princípio da concordância prática ou harmonização surge ao permitir que o intérprete atue de forma a reduzir de forma proporcional o alcance de alguns princípios quando em conflito. Assim, existindo atrito entre dois princípios, deverá ser feita uma ponderação de modo que a afirmação de um deles não signifique o sacrifício total do outro. Esse princípio de interpretação constitucional diferencia-se do princípio da unidade, na medida em que atua nas colisões de direitos nos casos concretos, enquanto o último atua nas contradições normativas abstratas.
O princípio da conformidade funcional ou da justeza impõe ao intérprete o dever de ser fiel à concretização da norma constitucional, de maneira que se mantenham incólumes as funções constitucionalmente estabelecidas. Compreende a delimitação de competências entre os órgãos públicos. Em razão disso, nenhuma interpretação realizada por um órgão pode conduzir a uma usurpação de competência ou de função dos demais.
O princípio do efeito integrador coloca a Constituição como elemento do processo de integração comunitária tendo por principal finalidade a unidade política. Conforme leciona J. J. Canotilho: “Na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios ou ponto de vistas que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política”.
Por sua vez, o princípio da força normativa aduz que os aplicadores da Constituição, na solução dos conflitos, devem dar prevalência aos argumentos que contribuam ou conduzam as normas constitucionais à sua eficácia máxima.
Por outro lado, o princípio da máxima efetividade é invocado no âmbito dos direitos fundamentais. Sem alterar o conteúdo desses direitos, esse princípio dispõe que aos direitos fundamentais deve-se atribuir a maior efetividade possível, a fim de que se garanta a função social deles.
Toda a interpretação normativa tem como pressuposto a superioridade jurídica e axiológica da Constituição. Desse modo, nenhum ato normativo poderá contrapor-se ao conteúdo da Carta Maior. Disso decorre o princípio da Supremacia da Constituição, impondo que todas as regras ou atos de qualquer dos poderes deverá guardar conformidade com o texto constitucional, sob pena de padecerem de inconstitucionalidade.
Além disso, o princípio da presunção da constitucionalidade das leis dispõe que as leis emanadas do Poder Legislativo e os atos da Administração Pública possuem presunção relativa de constitucionalidade, podendo ser elidida mediante controle de constitucionalidade perante o Poder Judiciário.
4. O PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Algumas normas infraconstitucionais podem possuir conteúdo que dê margem a diversas interpretações. Por isso, são chamadas de normas plurissignificativas ou polissêmicas.
Partindo do pressuposto de que as normas legais são presumidamente constitucionais, o intérprete deve buscar dentre seus diversos significados aquele que guarde conformidade com a Constituição. Assim, fixa-se uma determinada interpretação e afasta-se as demais que não se coadunam com a Carta Política.
A interpretação conforme a Constituição deverá ser implementada pelo Judiciário e, em última análise, pelo Supremo Tribunal Federal. Desse modo, esse princípio situa-se no âmbito do controle de constitucionalidade das leis e não apenas como regra de interpretação.
4.1. Limites à Interpretação Conforme
O magistrado deve preferir aquela interpretação que esteja de acordo com a Constituição, preservando a norma, ainda que ela possua outra interpretação que seja inconstitucional.
Todavia, deve ser respeitado o texto da lei. Não se admite, portanto, no ordenamento brasileiro, a interpretação contra legem. O intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma para obter sua concordância com a Constituição.
Ademais, se a norma não é plurissignificativa, possuindo apenas um significado, não caberá a interpretação conforme, devendo esse único significado estar de acordo com a Constituição, sob pena de a norma ser declarada inconstitucional. Sendo assim, só admite-se a interpretação conforme quando há espaços de decisão.
Além disso, não é permitido ao intérprete contrariar aquele objetivo que foi pretendido pelo legislador quando da criação da norma, isto é, não é lícito àquele atuar como legislador positivo modificando a finalidade da regra.
4.2. Interpretação Conforme X Declaração de Inconstitucionalidade sem redução de texto
Conforme afirmado, a interpretação conforme a Constituição é uma técnica utilizada pelo Judiciário no controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. É utilizada para salvar uma norma que possui mais de uma interpretação possível, sendo que ao menos uma dessas interpretações é compatível com a Constituição.
Essa técnica pode ser aplicada em todas as modalidades de controle de constitucionalidade, inclusive no difuso, pois trata-se de um instrumento da hermenêutica constitucional. Nesse sentido, ensina Leo Brust:
Há muito que o uso das chamadas sentenças interpretativas (decisões que incidem apenas nas normas contidas num preceito legal, preservando o seu texto) deixou de ser uma prática limitada ao controle concentrado de constitucionalidade e, por conseguinte, ao Supremo Tribunal Federal. No âmbito do controle difuso de constitucionalidade os juízes e os tribunais também sentiram a necessidade de utilizá-las, para evitar que a declaração pura e simples de inconstitucionalidade acabasse por trazer mais danos que benefícios às partes e ao próprio ordenamento jurídico.
Por outro lado, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto é utilizada para declarar a inconstitucionalidade de uma hipótese de incidência ou aplicação de uma norma que é constitucional se aplicada a outras situações. Mantém-se a norma vigente pelo fato de ela possuir outras hipóteses de aplicação além daquela considerada inconstitucional. Ao contrário da interpretação conforme, essa declaração pode ocorrer inclusive quando a norma possuir apenas uma interpretação possível.
Além disso, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto só tem utilidade no controle concentrado e abstrato, posto que, no controle difuso, o Poder Judiciário não precisa imaginar diversas hipóteses de incidência para concluir pela inconstitucionalidade desta ou daquela hipótese. A questão da constitucionalidade, nesses casos, será decidida de forma incidente, de acordo com o caso concreto, não havendo também qualquer necessidade de redução de texto.
5. A INTERPRETAÇÃO CONFORME NA JURISPRUDÊNCIA DO STF
5.1. A Súmula Vinculante nº 10
A Súmula Vinculante nº 10 aduz que:
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
A cláusula de reserva de plenário, conforme dispõe a súmula, está prevista no artigo 97 da Constituição Federal o qual aponta:
Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Segundo o que entende o Supremo Tribunal Federal, ao utilizar o método da interpretação conforme a Constituição, o Tribunal não precisa observar a cláusula da reserva de plenário, visto que não declara a inconstitucionalidade da norma, mas apenas exclui interpretações não compatíveis com a Constituição. Vejamos:
A parte agravante, em síntese, alega que 'esse STF no julgamento do RE 389.808 (...), por maioria (ocasional) de cinco votos a quatro, conferiu ao art. 6º da LC 105 'interpretação conforme a Constituição (portanto não declarando a inconstitucionalidade do dispositivo), firmando o entendimento de que conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal - parte na relação jurídico tributária - o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte. Não obstante, a decisão foi proferida em sede de controle difuso, não ostentando efeitos erga omnes nem eficácia vinculante.' (...) A decisão agravada está alinhada com a orientação do Supremo Tribunal Federal (...). (...) No caso, conforme assentado na decisão agravada, no julgamento do RE 398.808, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional o art. 6º da LC 105/01. (...) 'É certo que a questão está em revisão no âmbito do Supremo Tribunal, tendo sido admitida, no RE 601.314, a repercussão geral do tema. A despeito disso, os tribunais que seguem a orientação atualmente fixada não necessitam submeter a questão aos respectivos plenários' (Rcl 17.574, Rel. Min. Gilmar Mendes). (Rcl 18598 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 7.4.2015, DJe de 5.5.2015).
5.2. A jurisprudência do STF e os limites da interpretação conforme
Em sede de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, por meio da ADI 134, o STF concluiu por não declarar a inconstitucionalidade de dispositivo da Constituição Estadual do Rio Grande do Sul e, ao contrário, conferir-lhe interpretação conforme, com o fim de preservar sua constitucionalidade. Observa-se o teor da ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS-AMB. VINCULAÇÃO DE VENCIMENTOS. OBSERVÂNCIA DO MODELO FEDERAL. ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. FUNÇÃO FISCALIZADORA: LIMITAÇÃO AOS ATOS DO PODER EXECUTIVO. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. INOBSERVÂNCIA.
1. Tem legitimidade ativa ad causam a Associação dos Magistrados do Brasil - AMB, uma vez que os textos impugnados promovem vinculação de vencimentos entre os auditores do Tribunal de Contas do Estado e os juízes do Tribunal de Alçada, evidenciando o interesse corporativo da entidade.
2. Vencimentos. Equiparação e vinculação de remuneração. Inconstitucionalidade, excetuadas situações especialmente previstas no próprio Texto Constitucional. Percepção dos vencimentos em virtude do exercício do cargo em substituição. Acumulação de vencimentos não-caracterizada. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Inconstitucionalidade tão-só da expressão "e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, os dos Juízes do tribunal de Alçada", contida no § 2ºdo artigo 74 da Constituição estadual.
3. Poder Legislativo. Função fiscalizadora. Conforme prevê o artigo 49, X, da Constituição Federal, a função fiscalizadora do Poder Legislativo está restrita aos atos do Poder Executivo. Não-observância ao princípio da simetria. Inconstitucionalidade da expressão "sobre fatos relacionados a cada um deles", inserida no inciso XX do artigo 53 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, que não foi acolhida pela maioria, prevalecendo o posicionamento de se conferir à norma interpretação conforme a Constituição, para excluir do seu alcance os atos jurisdicionais. Ressalva de ponto de vista do Relator. Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente procedente.
Em algumas situações, entretanto, o STF tem optado por não utilizar a técnica da interpretação conforme com o receio de atuar como verdadeiro legislador positivo. De fato, conforme visto, a interpretação conforme a Constituição deve obedecer a determinados limites. Essa postura restritiva é verificada no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.344. Segundo o Ministro relator Moreira Alves:
Em face do que se acentuou na parte inicial desse voto, é relevante a fundamentação jurídica da arguição de inconstitucionalidade desse dispositivo no tocante às gratificações, existentes na data da publicação dessa lei Complementar estadual, que não têm o caráter de vantagens pessoais, como as gratificações pelo exercício de função gratificada, pelo exercício de cargo em comissão, de produtividade, e de representação.
Tendo em vista, porém, que é inequívoca a mens legis no sentido de que esse preceito visa a alcançar indistintamente todas as vantagens e gratificações de qualquer natureza que excedam ao teto nele referido, não é possível dar-se-lhe outra interpretação, para reduzir o seu alcance, e, assim, torná-lo conforme à Constituição Federal, porque a técnica da interpretação conforme só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco, como sucede no caso presente.
Entretanto, na jurisprudência da Suprema Corte também podemos encontrar julgados nos quais os Ministros utilizam a técnica de modo a criar ou alterar hipóteses de incidência da norma não previstas pelo legislador. Com efeito, na decisão proferida na ADI-MC 4.389, a interpretação conforme serviu de mecanismo para a inserção de significado diverso à norma.
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.
Segundo o acórdão da ação mencionada, o STF declarou constitucional determinada interpretação dada ao artigo 1º, caput e parágrafo 2º, da Lei nº 116/2003 que trata do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Ao conceder a esse artigo a interpretação segundo a qual o ISS não deverá incidir sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria, devendo incidir o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), a Corte, a pretexto de realizar uma interpretação conforme a Constituição, acabou por criar uma nova hipótese de incidência do ICMS.
Sobre o caso analisado, Marina Corrêa Xavier:
A norma criada não pode ser extraída nem dos preceitos constitucionais utilizados como parâmetro nem das disposições objeto da ação direta, inclusive por contrariá-los. Explica-se. A Constituição é clara ao atribuir aos municípios a instituição do Imposto Sobre Serviços de qualquer natureza, desde que (a) não compreendidos no artigo 155, inciso II, e (b) definidos em lei complementar. Em relação ao ponto (a), o artigo 155, inciso II, refere-se apenas aos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Quanto ao ponto (b), a União editou a Lei Complementar 116/2003, que lista os serviços sujeitos ao ISS, e entre eles está a composição gráfica.
A Constituição define, ainda, em seu artigo 146, inciso I, que cabe a Lei Complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre os entes federados. Em cumprimento ao preceito, a LC 116/2003 dispõe em seu artigo 1º, parágrafo 2º, que, para evitar conflitos, os serviços constantes da lista, salvo exceções expressas, não se sujeitam ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. É justamente esse o caso da impressão gráfica em embalagens produzidas sob encomenda para posterior comercialização de outros produtos. Vê-se, portanto, que o novo comando cria hipótese de incidência do ICMS e afasta a incidência do ISS.
Em outro julgado, ao analisar a natureza jurídica da OAB, o STF entendeu não ser possível se fazer uma interpretação conforme ao artigo 79 da Lei 8.906/1994, a fim de entender cabível a exigência de concurso público aos trabalhadores contratados pela OAB. A mencionada norma apenas afirma que à OAB aplica-se o regime celetista. Desse modo, conforme destacou o Ministro Eros Grau, não há, no caso, uma norma plurissignificativa que permita mais de uma interpretação ou a extração de mais de uma norma.
Apesar do que foi decidido pelo Supremo, alguns Ministros apresentaram posicionamento divergente apontando haver ambigüidade na medida em que a natureza jurídica da OAB não estava definida. Caso a entidade fosse considerada de Direito Público, haveria a exigência de concurso, caso fosse considerada de Direito Privado, não haveria tal exigência. Em razão disso, a aplicação da norma do artigo 79 citado, cumulada com o artigo 37 da Constituição Federal geraria uma ambigüidade, permitindo a incidência da interpretação conforme. No entanto, como visto, não foi esse o entendimento do tribunal.