4 DIREITO À PRIVACIDADE
Um dos pressupostos que interessa ao presente estudo é a questão da privacidade do doador. Anonimato significa ter sua identidade preservada, não ter divulgado seu nome ou assinatura. Quando se faz doação a bancos de sêmen, esses doadores não podem ser conhecidos, o que pode chegar ao conhecimento da outra parte são suas características físicas, como a cor do olho, a cor da pele, entre outras.
No momento em que se faz a doação, o doador assina um termo e então esta é feita de forma gratuita e espontânea, ficando impedido o doador de conhecer a identidade da parte receptora e vice-versa, como se vê na Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1358/92, inciso IV, nº 3:
Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.
O anonimato dos doadores está relacionado ao direito à privacidade e configura um direito subjetivo fundamental que deve ser respeitado, como prevê a Constituição Federal de 1988 em seu inciso X, art. 5º, (já mencionado anteriormente) que: ''são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação''. Portanto, sendo direito fundamental violado, é plenamente cabível a indenização pelo dano moral ou material como resultado desse desrespeito.
Outro artigo no ordenamento que assegura o direito à privacidade é o art. 21 do Código Civil de 2002 e diz que: ''a vida privada da pessoa é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma. ''
Observa-se, ademais, que alguns doutrinadores procuram justificar o anonimato alegando que pode haver diminuição de doadores com a quebra do sigilo e que, para essas crianças concebidas, não seria bom o conhecimento da sua origem, já que, de acordo com eles, é para o bem-estar psicológico delas, as quais, caso contrário, sentir-se-iam deslocadas na sociedade pela forma como foram geradas. Defendem, também, que, não haveria intervenção de terceiros na sua educação e elas se integrariam melhor à família.
Como já demonstrado, a privacidade é um direito fundamental não devendo ser violado. No entanto, em vários países, é permitida a quebra do anonimato para solucionar questões relativas à saúde ou para ter conhecimento da sua origem.
Dessa forma, levando em conta a questão da privacidade do doador com a possibilidade de futuramente o filho necessitar de cuidados, inicia-se uma colisão entre princípios, destacada adiante.
5 CONFLITO ENTRE PRINCÍPIOS
Primeiramente, convém verificar que examinando-se o exemplo de uma mulher que obteve a autorização do marido para fazer a inseminação artificial, continuando o laço familiar ou mesmo o rompendo, o marido ou companheiro, que no caso seria o pai desta criança já que equivale a adoção, terá responsabilidade com o ser gerado, conforme assegurado no art. 2º do Código Civil ou seja, existe na inseminação heteróloga, a presunção de paternidade em que havendo autorização, este teria todas as responsabilidades e obrigações perante o filho que foi concebido com o esperma de outra pessoa (do doador). Já no caso da negativa de autorização por parte do marido, sobre ele não acarretará nenhuma responsabilidade. Outro exemplo que merece ser mencionado é o de determinada mulher, que, não tendo companheiro ou marido, decide ter seu filho sozinha e opta pela técnica de reprodução assistida e devido a um caso fortuito ficou sem condições de sustentar a criança ou mesmo sem renda, é que surge o problema.
A partir do momento em que a criança que foi gerada passa a enfrentar dificuldades, não apresentando recursos necessários para sua sobrevivência, e enfrentando situações de extrema necessidade, a questão da privacidade daquele doador de sêmen encontra-se ameaçada, surgindo o tal celeuma.
A criança concebida por meio de inseminação artificial, que não conhece seu pai biológico ou não apresenta pai presumido, no caso da inseminação heteróloga, não apresenta laços de filiação, pois foi criada somente pela mãe, como ocorre em muitos casos. Entretanto, todo filho tem direito de conhecer sua origem, não importando o método pelo qual ele foi concebido, seja por reprodução natural, seja por reprodução assistida. Este direito é corolário ao direito da dignidade da pessoa humana e exige um exame delicado, pois remete às origens do interessado.
Existem, desta maneira, dois lados: o do nascituro que tem direito a investigar sua origem e o seu direito de receber alimentos assegurados pelo Código Civil de 2002 e o do pai, que foi o doador do esperma, sendo assim, o pai biológico. A grande questão reside no fato de que a este pai biológico está assegurado o direito à privacidade.
O direito à descoberta da sua origem genética encontra embasamento ao princípio da dignidade da pessoa humana, já que é fundado no direito de personalidade assegurado à pessoa, tratando-se de um direito fundamental. Negar à pessoa o direito de descobrir suas origens é negar-lhe a sua própria identidade, uma vez que o direito à identidade genética é um direito fundamental personalíssimo, e, assim, insuscetível de renúncia.
Como assevera Donizetti:
No âmbito do Direito, os argumentos desfavoráveis ao anonimato do doador são de ordem constitucional, porquanto esteados no entendimento de que a imposição dessa obrigatoriedade atenta contra a Lei fundamental. Para essa corrente, observância do anonimato do doador de gametas pelos “estabelecimentos” que cuidam da infertilidade, bem como para aqueles que fazem a doação do material, contraria o princípio da dignidade da pessoa humana, que, segundo eles, atinge tanto a criança, que nascerá com a utilização do material recebido, quanto o próprio doador. A dignidade da criança é lesionada quando é retirado o direito de ter acesso às suas origens, uma vez que ao privá-lo desse conhecimento ela é quase que transportada para o mundo animal. Afinal, o que diferencia a reprodução dos seres humanos e dos animais é o conhecimento das origens e a vinculação que se estabelece cm quem lhe concedeu.
Como já supracitado, o Conselho Federal de Medicina (CFM) por meio da resolução, proíbe a quebra do sigilo com relação aos doadores de esperma, todavia é garantido a todo ser humano o reconhecimento de sua origem, um direito fundamental. Portanto, o filho poderá investigar e descobrir a sua ascendência biológica, devendo ser quebrado o sigilo que faz parte da inseminação artificial.
Em sentido oposto a resolução do CFM, há o Projeto de Lei (PL) 1184/2003, (ainda está em trâmite) o qual prevê a possibilidade de acesso a essas informações quando o indivíduo gerado manifestar interesse em conhecer o processo que o gerou, bem como sua origem e identidade biológica, e não somente em casos médicos, a exemplo da identificação de doadores para transplante. Conforme o disposto no art.4º §§1º e 2º do PL 1184/2003:
Art. 4º O consentimento livre e esclarecido será obrigatório para ambos os beneficiários, nos casos em que a beneficiária seja uma mulher casada ou em união estável, vedada a manifestação da vontade por procurador, e será formalizado em instrumento particular, que conterá necessariamente os seguintes esclarecimentos:
[...]
§ 1º O consentimento mencionado neste artigo será também exigido do doador e de seu cônjuge ou da pessoa com quem viva em união estável e será firmado conforme as normas regulamentadoras, as quais especificarão as informações mínimas que lhes serão transmitidas.
§ 2º No caso do § 1º, as informações mencionadas devem incluir todas as implicações decorrentes do ato de doar, inclusive a possibilidade de a identificação do doador vir a ser conhecida.
O Projeto de Lei referido acima trata das possibilidades da quebra do sigilo quando da autorização da lei, como no caso de interesse em saber o meio pelo qual foi concebido e a identidade do seu pai, manifestada a vontade do interessado ou da possibilidade de ser necessário para a vida ou saúde e com relação ao possível casamento. Isto pode ser visto conforme o art. 8º e art. 9º, §1º:
Art. 8º Os serviços de saúde que praticam a Reprodução Assistida estarão obrigados a zelar pelo sigilo da doação, impedindo que doadores e beneficiários venham a conhecer reciprocamente suas identidades, e pelo sigilo absoluto das informações sobre a pessoa nascida por processo de Reprodução Assistida.
Art. 9º O sigilo estabelecido no art. 8º poderá ser quebrado nos casos autorizados nesta Lei, obrigando-se o serviço de saúde responsável pelo emprego da Reprodução Assistida a fornecer as informações solicitadas, mantido o segredo profissional e, quando possível, o anonimato.
§ 1º A pessoa nascida por processo de Reprodução Assistida terá acesso, a qualquer tempo, diretamente ou por meio de representante legal, e desde que manifeste sua vontade, livre, consciente e esclarecida, a todas as informações sobre o processo que o gerou, inclusive à identidade civil do doador, obrigando-se o serviço de saúde responsável a fornecer as informações solicitadas mantidas os segredos profissionais e de justiça.
A Resolução nº1358/92 acabou por facilitar a busca do interessado pelo pai biológico, já que não fica permitida uma quantidade imensa de doações, ou seja, o pai biológico não terá obrigações com ''duzentos filhos'' e as clínicas terão um banco de dados com informações que são necessárias para descobrir sua filiação, podendo ser solicitadas pelo Poder Judiciário, em caráter de urgência. É o que se percebe das palavras de Moreira (2010, p.5):
Supondo-se que o doador tenha doado sêmen a duzentas mães, será pai de duzentos filhos, tendo, reciprocamente, pai e filhos, direito a alimentos. O pai, com duzentas ações de alimentos contra ele, chegaria, facilmente, a insolvência. Tal objeção, no entanto, é afastada face à Resolução nº 1358/92 que prevê que o registro das gestações evitará que um doador tenha produzido mais que duas gestações, de sexos diferentes, em uma área de um milhão de habitantes. Dentre outras cautelas, a mesma norma dispõe que as clínicas, os centros ou os serviços que empregam a doação devem manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores. Essas informações, em última análise, podem ser solicitadas, em segredo de justiça, pelo Poder Judiciário.
O Estatuto da Criança e do Adolescente assegura que o direito de reconhecimento de filiação pode ser exercido sem qualquer restrição, devendo, então, o legislador zelar pela permanência de nenhuma norma que implique em obstáculos à descoberta da paternidade biológica, devendo, então, o direito à privacidade ser quebrado.
Portanto, ao conceder à pessoa o direito de conhecer sua identidade genética, está-se garantindo o exercício de seu direito de personalidade e a possibilidade de, através dos pais biológicos, ter respostas para as diversas dúvidas e questionamentos que fazem parte da sua vida, além das questões psicológicas e biológicas inerentes a este caso.
Outra situação hipotética relevante, como já exemplificada acima, é a da mãe que passa necessidade por ocorrência de um caso fortuito, situação extrema, e não tem condições de dar alimentos aquela criança, sem pai adotivo ou sem conhecer o pai biológico, surge uma indagação: de quem ela deve pleitear alimentos?
A mãe que quis ter seu filho sozinha assumiu o risco de sustentá-lo, prezar pela sua sobrevivência, mas diante de uma situação extrema, é possível pedir ao doador os alimentos com base no binômio necessidade-possibilidade.
Conforme relatado previamente, o direito à alimentos é necessário para a subsistência, manutenção do direito à vida, que é o maior direito assegurado pela Constituição Federal, dessa forma, o direito à privacidade não pode se sobrepor ao direito à vida.
Entretanto, cada caso deve ser examinado individualmente pelo juiz, devendo ser feito um estudo prévio das possibilidades: se essa mãe realmente não tem condições de manter seu filho; se não tem parentes próximos; se só pode recorrer ao pai da criança; se é plenamente viável a ação; e, podendo ser aceito se for plenamente visível a necessidade da prestação dos alimentos, em preservação ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana. Esta hipótese de prestação de alimentos por parte de doador anônimo não deverá virar regra e sim uma exceção, pois o direito à privacidade também deve ser observado, podendo com essa modificação acarretar uma redução de doadores. Sendo assim, diante de situações extremas, os doadores no momento em que estiverem assinando o termo de doação de sêmen devem estar cientes, podendo vir a ser responsabilizados.
Destarte, é possível o sacrifício do direito de privacidade do doador por um bem maior, que é a continuidade da vida além da descoberta da filiação. Desse modo, quando passar por situações de necessidade, seria possível mediante esta descoberta utilizar-se de seus direitos, entre eles o direito a pedir alimentos, sendo assegurado o dever de prestar alimentos na solidariedade humana que existe no seio familiar para ajudar no sustento de quem não tem como prover sua própria sobrevivência, tendo como paradigma a preservação da dignidade humana e do direito à vida.
A Lei de Alimentos trata da obrigatoriedade de prestá-los, não existindo, portanto, direito de escolha do legitimado passivo em prestar ou não. O doador apresenta legitimidade passiva na ação de alimentos não apenas pelo vínculo de parentesco, como também com relação à preservação de dois direitos fundamentais, o direito à vida e o direito à privacidade.
Examinando-se o caso, a mãe deverá entrar com uma ação contra a empresa que detém o banco de sêmen para conseguir informações sobre o doador. E, então, pleitear ação de alimentos contra ele.
Moreira (2010, p.5), mostra a importância dos alimentos:
Os alimentos, que têm como finalidade a tutela da vida, sendo necessário ao sustento, à habitação, à roupa, à alimentação, ao tratamento de moléstias e, se o alimentado for menor, às despesas de criação e de educação, embora não possam sofrer mitigação, esbarram no critério objetivo expresso no binômio necessidade-possibilidade. Assim se tem a necessidade de uma pessoa ter o seu sustento provido por outrem, diante da impossibilidade de fazê-lo por conta própria e, por outro lado, a possibilidade da pessoa obrigada a suportá-la. A lei faculta ao alimentado o ônus de investigar e de demonstrar as possibilidades do alimentante, mas não de invadir seus segredos. Ou seja, o direito a privacidade não deve retroceder mais do que seja necessário.
Então, como já observado anteriormente, quando o direito de maior importância encontrar-se ameaçado é justificável a quebra do sigilo nas doações para proteger a vida de um ser, não devendo o direito a privacidade retroceder mais do que o realmente necessário.
Outro caso que, também, pode haver a possibilidade da quebra do sigilo é se esse filho vier a necessitar por questões de saúde, de uma doação de órgãos, e o pai doador ser compatível. Somado isso ao principio da dignidade da pessoa humana, vê-se a necessidade de garantir os direitos fundamentais a uma vida digna, que no caso em comento deve ser garantido o direito à saúde. Conforme Sarlet (2001, p. 60):
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.
O estado em que o necessitado se encontra é considerado uma situação degradante, senão veja-se: necessitar de um órgão e, através de informações médicas, descobrir que seu pai biológico é compatível, porém estar protegido pela privacidade oriunda das inseminações artificiais, dificulta a doação e, consequentemente, a preservação da vida, constituindo assim uma afronta ao princípio citado. No PL 1184/2003, abarcando tal situação, está assegurado o direito de quebra de sigilo, possuindo alguns limites, como demonstrado no art. 9º §2º:
§ 2º Quando razões médicas ou jurídicas indicarem ser necessário, para a vida ou a saúde da pessoa gerada por processo de Reprodução Assistida, ou para oposição de impedimento do casamento, obter informações genéticas relativas ao doador, essas deverão ser fornecidas ao médico solicitante, que guardará o devido segredo profissional, ou ao oficial do registro civil ou a quem presidir a celebração do casamento, que notificará os nubentes e procederá na forma da legislação civil.
Pode ocorrer a quebra do sigilo também nos casos de celebração de casamento, em virtude de não ser justo expor o ser humano à possibilidade de casar-se com sua irmã biológica, como também, a intimidade de uma pessoa não é tão importante ao ponto de impossibilitar que outro indivíduo tenha chance de evitar alguma doença grave.
Diante de tantas polêmicas, como exemplo o direito à vida em conflito com o direito à privacidade, e também um conflito entre regras estabelecidas pelo Conselho Federal de Medicina, busca-se uma possível solução. Levando em conta a teoria de Alexy, quando há um choque entre regras, deve ser introduzida uma cláusula de exceção ou declara-se a invalidade desta. Como demonstra o pensamento de Alexy apud Steinmetz (2001, p.12):
[...] um conflito entre regras caracterizado pelas conseqüências contraditórias quando da aplicação ao caso concreto, pode ser solucionado de dois modos: introduzindo uma cláusula de exceção em uma das regras, ou declarando a invalidade, ao menos de uma das cláusulas, com base em critérios como Lex superior derogat legi inferiori. Isso é decorrente do fato de que as regras prescrevem imperativamente uma exigência, prevêem um fato e determinam a conseqüência normativa, e havendo um conflito impõe-se um juízo de validez ou invalidez.
Todavia, o choque de princípios não se resolve com uma cláusula de exceção, nem com um juízo de invalidez, mas através de um juízo de peso, observando a ponderação de bens, as circunstâncias relevantes e os argumentos contrários, o que resultará na prevalência de um princípio em relação ao outro, de modo a buscar a concordância de ambos de uma maneira harmônica e equilibrada.
Como o direito a vida é o maior direito assegurado pela Constituição Federal, deverá prevalecer sobre outros princípios, sendo observado o princípio da proporcionalidade. E observando a tese de Alexy, uma possível cláusula de exceção à regra do sigilo é que deveria haver no momento em que o doador fosse fazer a doação de sêmen: um termo constando que concordando com a possibilidade de ter o sigilo quebrado quando ocorrer uma situação de caso fortuito, resta facultado a ele decidir se irá doar o órgão que seu filho biológico precisa, visto que são indispensáveis para sobreviver. O doador de sêmen tem a possibilidade de escolher assegurado no art. 15 do Código Civil de 2002: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”
Já no tocante ao conhecimento da origem biológica, segundo o PL 1184/2003, basta a livre manifestação do interessado em conhecer o método pelo qual foi concebido que a identidade civil do doador de sêmen será divulgada, observados os limites ao princípio da privacidade e analisando a ponderação de interesses, que, como demonstrado, encontra total respaldo no princípio da dignidade da pessoa humana.
Segundo Cabral (2011 p. 25):
[...] É intolerável que o direito da criança de conhecer sua origem genética deva prevalecer em relação ao direito à intimidade, o que seria como reduzir o ser humano à condição de “coisa”, retirando-lhe a própria dignidade, uma vez que a diminuição da proteção à intimidade, na maioria dos casos concretos, pode gerar apenas poucos embaraços, enquanto o desconhecimento da sua ascendência genética pode interferir na vida do indivíduo, gerando-lhe graves seqüelas morais.
Dentre essas seqüelas morais, como já citadas anteriormente, está o psicológico da criança, que, por não saber quem é seu pai, acaba se sentindo diminuída e excluída.
Por fim, entende-se que a restrição causada ao direito fundamental à privacidade do doador, não se mostra excessiva, principalmente, considerando o bem que se pretende tutelar com os pedidos à vida, à integridade física, o direito de conhecer seu pai, por exemplo.