Não é segredo que o país vive, atualmente, uma séria e avassaladora crise econômica e política, aliás, segundo a mídia especializada, uma das maiores já experimentadas, tanto que representa, até mesmo, riscos para o cenário econômico internacional neste ano que se inicia.[1]
Resultado disso? Recessão e milhares de empresas e de postos de trabalho fechados...
Como se já não bastasse isso, o poder público, ao contrário de fomentar a atividade econômica e assim garantir a manutenção da fonte arrecadatória e principalmente a circulação de riquezas, insiste na criação de mecanismos que dificultam ainda mais a já penosa atividade empresarial.
A título de curiosidade, convém mencionar a pesquisa do IBGE realizada entre 2009 e 2013, atestando que mais da metade das empresas fundadas no Brasil fechou as portas após quatro anos de atividade.[2]
Pois bem, voltando os olhos aos tais mecanismos que insistem em atravancar os negócios e tirar o sono do empresário, tem-se a indevida e abusiva exigência de alguns municípios (como o de São Paulo, por meio do Decreto nº 49.969, de 28 de agosto de 2008) que condicionam a expedição da competente Licença de Funcionamento à regularização das pendências registradas no Cadastro Informativo Municipal – CADIN[3].
Ou seja, não raro, no curso do procedimento administrativo, depois da regular apresentação de toda a vasta e custosa documentação exigida à obtenção da Licença de Funcionamento, alguns municípios insistem no indeferimento (inclusive, para os casos de renovação) sob o singelo fundamento de existirem “pendências” na CADIN-Municipal.
No caso de São Paulo, o tal Cadastro Informativo Municipal – CADIN foi instituído no município de São Paulo por meio da Lei nº 14.094, de 6 de dezembro de 2005, e tinha como cerne impedir que pessoas físicas ou jurídicas realizassem determinados atos, tais como a celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam o desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros, os repasses de valores de convênios ou pagamentos referentes a contratos, concessão de auxílios e subvenções e concessão de incentivos fiscais e financeiros[4].
Ora, imperioso destacar que a Licença de Funcionamento não se enquadra em nenhuma das hipóteses acima, e nem poderia ser diferente, por não importar em qualquer espécie de desembolso por parte do poder público.
Observação que se faz, talvez a mais apropriada para combater a exigência de regularização das pessoas físicas ou jurídicas junto ao CADIN para fins de deferimento da Licença de Funcionamento, diz respeito ao fato de que importa em patente ilegalidade e arbitrariedade da municipalidade por trata-se, manifestamente, de meio coercitivo indevido, restringindo o livre exercício da atividade empresarial, contrariando os dispositivos constitucionais da isonomia tributária (art. 150, II, da CF)[5], da livre concorrência (art. 170, IV, da CF)[6], do livre exercício da atividade econômica, bem como as Súmulas nº 70[7] e 547[8] do STF.
Esmiuçados à exaustão, tais argumentos foram empossados no Mandado de Segurança nº 1035646-07.2014.8.26.0053, que tramitou perante a 8ª Vara de Fazenda Pública da Capital e acolhidos na integra pela MM. Juíza de Direito, Dra. Simone Viegas de Moraes Leme, quando do julgamento de procedência da Ação, conforme trecho da r. sentença que segue abaixo:
“Assim, ao contrário do sustentado pela autoridade impetrada tal disposição não pode subsistir, pois não pode a Administração Pública se valer de ações ilegítimas para forçar o contribuinte a adimplir o débito tributário.”
E continua:
“Destarte, condicionar a expedição de licença de funcionamento à regularização dos débitos inscritos no CADIN Municipal, configura-se abuso de poder por desvio de finalidade bem como viola os princípios constitucionais da livre iniciativa, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.”
Não se pode negar que a exigência municipal configura, claramente, uma forma indireta e coercitiva de cobrança de tributo, o que é, como sabido, vedado pelo ordenamento jurídico (autotutela), já que a Administração dispõe de meios legais para cobrança de créditos tributários.
Nessa mesma linha segue a orientação do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“MANDADO DE SEGURANÇA - Pedido de revalidação do alvará de licença de funcionamento negado - Condicionamento à expedição de licença de funcionamento ao pagamento dos débitos fiscais - Inaplicabilidade - Desvio de finalidade Art. 5º, XXIII e 170, CF - Direito fundamental de liberdade ao exercício da atividade econômica - Recurso voluntário desprovido.”[9]
“APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ATOS ADMINISTRATIVOS – LICENÇA DE FUNCIONAMENTO – MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – Renovação de licença de funcionamento condicionada à não inscrição de débitos tributários no CADIN municipal – Ato administrativo fundado em norma regulamentar não amparada na Lei Municipal nº 14.094/2005 – Ofensa ao livre exercício da atividade econômica (CF, art. 170) – Vedação de utilização de meio coercitivo para cobrança de crédito tributário (Súmulas 70, 323 e 547 do STF) – Precedentes – Sentença concessiva da ordem mantida – Reexame necessário e recurso de apelação improvidos.”[10]
Assim, repousando o indeferimento da Licença de Funcionamento única e exclusivamente nas inscrições inseridas no CADIN Municipal, o remédio jurídico será a propositura da competente Ação Judicial visando o reconhecimento do direito líquido e certo do interessado.
Notas
[1] http://veja.abril.com.br/noticia/economia/crise-no-brasil-e-um-dos-maiores-riscos-internacionais-em-2016-diz-eurasia-group.
[2] http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2015/09/1677729-metade-das-empresas-fecha-as-portas-no-brasil-apos-quatro-anos-diz-ibge.shtml
[3] Art. 30. As licenças de que trata este decreto não serão expedidas caso a pessoa física ou jurídica requerente esteja incluída no Cadastro Informativo Municipal - CADIN MUNICIPAL, nos termos do artigo 3º da Lei nº 14.094, de 6 de dezembro de 2005, com a redação dada pelo artigo 47 da Lei nº 14.256, de 29 de dezembro de 2006.
[4] Art. 3º A existência de registro no Cadin Municipal impede os órgãos e entidades da Administração Municipal de realizarem os seguintes atos, com relação às pessoas físicas e jurídicas a que se refere:
I - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam o desembolso, a qualquer título, de recursos financeiros;
II - repasses de valores de convênios ou pagamentos referentes a contratos;
III - concessão de auxílios e subvenções;
IV - concessão de incentivos fiscais e financeiros.
[5] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
[6] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
IV - livre concorrência;
[7] É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
[8] Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
[9] TJ/SP, Apelação nº 0035417-69.2011.8.26.0053, 11ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Oscild de Lima júnior, j. 23.04.2013.
[10] TJ/SP, Apelação nº 1020506-93.2015.8.26.0053, 3ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Maurício Fiorito , j. 18/11/2015.