Objetivo
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) é um órgão judicante, uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, criado pela Lei 4.137/62 e transformado em Autarquia vinculada ao Ministério da Justiça pela Lei 8.884 de 11 de junho de 1994, que exerce, em todo o Território nacional, as atribuições dadas pela Lei nº 12.529/2011.
O CADE tem o objetivo de tutelar a livre concorrência de mercado, sendo na esfera do Poder Executivo, a entidade incumbida de investigar e decidir sobre matérias relacionadas à concorrência e também incentivar a cultura de livre concorrência. Ele deve prevenir e apurar abusos de poder na esfera econômica, exercendo um papel de tutelador da prevenção e repressão de tais abusos, evitando assim que o consumidor seja prejudicado.
Ressalta-se que o CADE tem como base os princípios constitucionais norteadores da ordem econômica, tais como a liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa da concorrência e repressão ao abuso do poder econômico.
O CADE é uma autarquia federal que juntamente com a a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae/MF) e a Secretaria de Direito Econômico (SDE/MJ), o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).
Cabe às secretarias o papel de direcionar os atos de concentração e de investigar possíveis ilícitos concorrenciais, ao cabe resta o papel de julgar os processos.
A SDE (Secretaria de Direito Econômico) é uma secretaria existente no âmbito do Ministério da Justiça. Algumas atribuições do SDE entram em conflito com as do CADE, sendo necessária uma atuação coordenada. A grande diferença, porém está no fato do CADE ser a efetiva "agência reguladora da concorrência".
A SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico) é secretaria existente na estrutura do Ministério da Fazenda, com funções mais amplas voltadas para o monitoramento dos preços da economia permitindo a elaboração de pareceres sobre reajustes e revisões de tarifas publicas, bem como sobre atos de concentração.
É importante frisar que, nos atos de concentração envolvendo o mercado de telecomunicações, a instrução fica a cargo da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), que enviam um parecer ao CADE para que ele analise a operação, assim como as Secretarias fariam se esse papel fosse delas.
O Cade é a última instância, na esfera administrativa, responsável pela decisão final sobre a matéria concorrencial. Assim, após receber o processo instruído pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae/MF) e/ou pela Secretaria de Direito Econômico (SDE/MJ), o Cade tem a tarefa de julgar as matérias. A Autarquia desempenha, a princípio, três papéis: preventivo, repressivo e educativo.
- Preventivo
O papel preventivo corresponde basicamente à análise dos atos de concentração, ou seja, à análise das operações de fusões, incorporações e associações de qualquer espécie entre agentes econômicos.
Os atos de concentração não são ilícitos anticoncorrenciais, mas negócios jurídicos privados entre empresas. Contudo, o Cade deve analisar os efeitos desses negócios, em particular, nos casos em que há a possibilidade de criação de prejuízos ou restrições à livre concorrência, que a lei antitruste supõe ocorrer em situações de concentração econômica acima de 20% do mercado de bem ou serviço analisado, ou quando uma das empresas possui faturamento superior a R$ 400 milhões no Brasil.
Caso o negócio seja prejudicial à concorrência, o Cade tem o poder de impor restrições à operação como condição para a sua aprovação, como determinar a alienação total ou parcial dos ativos envolvidos (máquinas, fábricas, marcas, etc), alteração nos contratos ou obrigações de fazer ou de não fazer.
- Repressivo
O papel repressivo corresponde à análise das condutas anticoncorrenciais. Essas condutas anticoncorrenciais estão previstas nos artigos 20 e seguintes da Lei nº 8.884/94, no Regimento Interno do Cade e na Resolução 20 do Cade, de forma mais detalhada e didática.
Nesses casos, o Cade tem o papel de reprimir práticas infrativas à ordem econômica, tais como: cartéis, vendas casadas, preços predatórios, acordos de exclusividade, dentre outras.
É importante ressaltar que a existência de estruturas concentradas de mercado (monopólios, oligopólios), em si, não é ilegal do ponto de vista antitruste. O que ocorre é que nestes há maior probabilidade de exercício de poder de mercado e, portanto, maior a ameaça potencial de condutas anticoncorrenciais. Tais mercados devem ser mais atentamente monitorados pelos órgãos responsáveis pela preservação da livre concorrência, sejam eles regulados ou não.
- Educativo
O papel pedagógico do Cade é difundir a cultura da concorrência. Para o cumprimento deste papel é essencial à parceria com instituições, tais como universidades, institutos de pesquisa, associações, órgãos do governo.
O Cade desenvolve este papel através da realização de seminários, cursos, palestras, da edição da Revista de Direito da Concorrência, do Relatório Anual e de Cartilhas. O resultado do exercício deste papel pedagógico está presente no crescente interesse acadêmico pela área, na consolidação das regras antitruste junto à sociedade e na constante demanda pela maior qualidade técnica das decisões.
Competência
O Tribunal Administrativo exerce as competências previstas pelo artigo 9º da Lei nº 12.529/2011. Compete-lhe o julgamento dos processos administrativos para análise ou apuração de atos de concentração econômica; o julgamento dos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (instaurados pela Superintendência-Geral); o julgamento dos recursos contra as medidas preventivas (adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral); e a aprovação dos termos do compromisso de cessação de prática e dos acordos em controle de concentrações.
Estrutura
A Lei 12.529/2011 criou a estrutura do SBDC – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e também dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas nesta Lei.
O CADE é entidade judicante com jurisdição em todo território nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, e competências previstas nesta Lei.
Da Estrutura Organizacional do Cade constam os seguintes órgãos:
- Tribunal Administrativo de Defesa Econômica;
- Superintendência de Estudos Econômicos.
- Departamento de Estudos Econômicos.
- Tribunal Administrativo
O Tribunal Administrativo, órgão judicante, compõe-se de um Presidente e seis Conselheiros, nomeados pelo presidente da República depois de aprovados pelo Senado Federal. O mandato dos membros do Plenário é de quatro anos, não coincidentes, vedada a recondução.
O Tribunal Administrativo exerce as competências previstas pelo artigo 9º da Lei nº 12.529/2011. Basicamente, compete-lhe o julgamento dos processos administrativos para análise ou apuração de atos de concentração econômica; o julgamento dos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica (instaurados pela Superintendência-Geral); o julgamento dos recursos contra as medidas preventivas (adotadas pelo Conselheiro-Relator ou pela Superintendência-Geral); e a aprovação dos termos do compromisso de cessação de prática e dos acordos em controle de concentrações.
- Superintendência de Estudos Econômicos.
A Superintendência-Geral é chefiada por um Superintendente-Geral, nomeado pelo presidente da República depois de sabatinado pelo Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução para um único período subsequente, com o auxílio de dois Superintendentes-Adjuntos.
A Superintendência-Geral exerce as competências previstas pelo artigo 13 da Lei nº 12.529/2011. Basicamente, compete-lhe a instauração e instrução de processos administrativos para análise ou apuração de atos de concentração econômica, remetendo-os ao Tribunal Administrativo para julgamento, nos casos previstos na referida lei; a sugestão, ao Tribunal Administrativo, de condições para celebração de acordo em controle de concentrações; a instauração e instrução de procedimentos investigatórios, sempre que se deparar com indícios de condutas anticoncorrenciais, remetendo-os ao Tribunal Administrativo quando concluir por seu arquivamento ou quando entender que houve prática de condutas anticoncorrenciais; a adoção de medidas preventivas; a proposição de termos de compromisso de cessação, submetendo-os à aprovação do Tribunal Administrativo.
- O Departamento de Estudos Econômicos
Conforme o artigo 17 da referida lei, o departamento será dirigido por um Economista-Chefe “… a quem incumbirá elaborar estudos e pareceres econômicos, de ofício ou por solicitação do Plenário, do Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral, zelando pelo rigor e atualização técnica e científica das decisões do órgão.”
O texto legal menciona de forma resumida as atribuições do Economista-Chefe e, consequentemente, do Departamento de Estudos Econômicos, que, na realidade, se desdobram em várias atividades que constituem dois ramos de atuação complementares: o primeiro, de assessoria à Superintendência-Geral e ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica na instrução e análise de processos administrativos que tratam de atos de concentração e condutas anticompetitivas e, o segundo, de estudos que deverão garantir a atualização técnica e científica do Cade.
As atividades de assessoria aos demais órgãos do Cade compreendem
• elaborar pareceres econômicos;
• acompanhar a instrução dos processos;
• analisar pareceres econômicos recebidos pelo Cade
• participar das sessões de julgamento quando solicitado;
• realizar estudos setoriais com o objetivo de manter o Cade atualizado sobre a evolução de mercados específicos;
• realizar estudos sobre os efeitos das decisões do Cade em determinados mercados;
• propor e elaborar guias de análise para os diferentes processos apreciados pelo Cade.
As atividades de estudos e atualização técnica compreendem
• acompanhar o desenvolvimento da Ciência Econômica (teorias, modelos, pesquisas, etc.) aplicada à análise antitruste;
• acompanhar o lançamento de novos softwares (especialmente de Estatística e Econometria), serviços de bases de dados e outras ferramentas necessárias à análise econômica;
• representar o Cade em seminários, congressos e outros fóruns nacionais e internacionais com foco em temas econômicos;
• elaborar e publicar estudos técnicos próprios (artigos, documentos de trabalho e outros);
• disseminar o conhecimento teórico da Ciência Econômica e sua aplicação à defesa da concorrência para o corpo técnico do Cade;
• representar o Cade nas relações com outras instituições nacionais e internacionais, públicas ou privadas (por exemplo, IPEA, IBGE, IBRAC, Universidades, OCDE, ICN, agências antitruste estrangeiras) em temas específicos da área econômica.
Origem da Receita
Art. 28. Constituem receitas próprias do Cade:
I - o produto resultante da arrecadação das taxas previstas nos arts. 23 e 26 desta Lei;
II - a retribuição por serviços de qualquer natureza prestados a terceiros;
III - as dotações consignadas no Orçamento Geral da União, créditos especiais, créditos adicionais, transferências e repasses que lhe forem conferidos;
IV - os recursos provenientes de convênios, acordos ou contratos celebrados com entidades ou organismos nacionais e internacionais;
V - as doações, legados, subvenções e outros recursos que lhe forem destinados;
VI - os valores apurados na venda ou aluguel de bens móveis e imóveis de sua propriedade;
VII - o produto da venda de publicações, material técnico, dados e informações;
VIII - os valores apurados em aplicações no mercado financeiro das receitas previstas neste artigo, na forma definida pelo Poder Executivo; e
IX - quaisquer outras receitas, afetas às suas atividades, não especificadas nos incisos I a VIII do caput deste artigo.
Direção
Conforme já foi abordado anteriormente no presente trabalho, o CADE é composto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, pela Superintendência-Geral e pelo Departamento de Estudos Econômicos.
O Tribunal Administrativo tem como membros um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal.
Destaca-se que o mandato do Presidente e dos Conselheiros é de 4 (quatro) anos, não coincidentes, vedada a recondução, bem como ambos os cargos são de dedicação exclusiva, não se admitindo acumulação, salvo as constitucionalmente permitidas pela Lei em vigor.
Em relação à renúncia, morte, impedimento, falta ou perda de mandato do Presidente do Tribunal, assumirá o Conselheiro mais antigo no cargo ou o mais idoso, nessa ordem, até nova nomeação, sem prejuízo de suas atribuições.
No caso de renuncia, morte ou perda de mandato de Conselheiro ocorrerá a nova nomeação para que se complete o mandato do substituído (art.6º, § 4º, da Lei 12.529/2011).
Em relação à perda de mandato do Presidente ou dos Conselheiros do Cade só poderá ocorrer em virtude de decisão do Senado Federal, por provocação do Presidente da República, ou em razão de condenação penal irrecorrível por crime doloso, ou de processo disciplinar de conformidade com o que prevê a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e por infringência de quaisquer das vedações previstas no art. 8o desta Lei.
Por fim, cabe ressaltar que ocorrerá a perda do mandato, de maneira automática, caso o membro do Tribunal falte a 3 (três) reuniões ordinárias consecutivas, ou 20 (vinte) intercaladas, ressalvados os afastamentos temporários autorizados pelo Plenário.
Polêmicas e Casos Práticos
- Aplicativo Uber
O Uber vem sendo alvo de protestos de taxistas em diversas partes do mundo, incluindo em várias cidades do Brasil como São Paulo e Rio de Janeiro. Os taxistas questionam a legalidade do serviço e o acusam de concorrência desleal.
Ocorre que o Cade publicou um estudo onde concluiu que não há elementos econômicos que justifiquem a proibição de novos prestadores de serviços de transporte individual de passageiros no Brasil, como o aplicativo Uber.
Ressalta-se que o estudo foi divulgado mesmo após a presidente Dilma Rousseff ter afirmado que o aplicativo norte-americano contribuía para o desemprego de taxistas e precisaria de regulamentação para ser utilizado.
De acordo com o estudo do CADE, os serviços prestados pelos aplicativos que servem de plataforma no mercado de caronas pagas fornecem um mecanismo de autorregulação satisfatório e atendem um mercado até então não alcançado – ou atendido de forma insatisfatória – pelos táxis, além de ocasionar rivalidade adicional no mercado de transporte individual de passageiros.
Atualmente, o Cade analisa duas representações sobre a disputa entre o Uber e associações de taxistas. A primeira foi encaminhada ao Cade por grupos de taxistas da cidade de São Paulo, sob a alegação de concorrência desleal.
A outra é uma representação de estudantes de Universidade de Brasília (UnB) e Centro Universitário de Brasília (UniCeub) contra associações e sindicatos de taxistas e alegando conduta anticompetitiva que impede "a prestação de serviços de transporte de passageiros".
- Caso Nestlé/Garoto
O caso Nestlé/Garoto repercutiu não apenas pela demora, cerca de dois anos, como também pela decisão final do CADE determinada com base nos pareceres emitidos pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) e da Procuradoria do CADE, já que o parecer da SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda) analisou diversos fatores sem chegar a uma posição conclusiva sobre o assunto.
O parecer da Procuradoria do CADE foi determinante porque não só destacou a alta concentração de mercado, como afirmou a exemplo do parecer da SDE a ausência de provas de que as vantagens adquiridas na operação seriam transferidas aos consumidores.
O parecer da SDE identificou de plano a ocorrência de concentração horizontal em diversos segmentos, constatando-se concentrações elevadas.
A SDE apresentou soluções alternativas, chegando até mesmo a referendar a operação em setores específicos, não obstante destacasse, concomitantemente, restrições relevantes contra a operação.
Ainda que os pareceres da SDE e da Procuradoria do CADE, em última análise, admitissem a operação, deve-se ressaltar que foram destacadas várias sugestões, que tornariam a conclusão definitiva do negócio extremamente onerosa, quiçá prejudicial ao próprio consumidor que assumiria ao fim da cadeia produtiva os custos dos ajustes no caso do CADE aprová-lo com restrições.
Destaca-se que o elevado índice de concentração em setores específicos do mercado não é o único fator de convencimento do CADE para julgamento. Analisa-se a possibilidade ociosa das empresas concorrentes, a possibilidade de investimentos estrangeiros no país decorrente da política nacional das barreiras tributárias, bem como a fidelização à marca e outros fatores do mercado.
Por fim, a decisão do presente caso foi veto ao fechamento do negócio, cabendo à Nestlé vender os ativos adquiridos da Garoto.