(iii) Efeitos em relação à concessão da aposentadoria e vantagens decorrentes.
A aposentadoria do servidor público detentor de cargo público efetivo é um benefício previdenciário que, na atualidade, congrega requisitos de forma conjugada, são eles: tempo de contribuição, idade, tempo de serviço público, tempo de carreira e tempo no cargo.
O servidor que está licenciado para trato de interesses particulares, como visto acima, não terá esse tempo computado como tempo de serviço público, assim como não terá computado esse período como tempo de serviço no cargo ou mesmo tempo de carreira, não obstante possa computar o respectivo período como tempo de contribuição.
Vale esclarecer.
A licença para trato de interesses particulares e outras com igual natureza, ainda que não retire do servidor a titularidade do cargo, dele o afasta, de modo que não se pode computar esse período como tempo no cargo e, por consequência, tempo de carreira.
De igual sorte, o período de licença para trato de interesses particulares afasta o servidor do exercício no serviço público, eis que a legislação estatutária não considera esse tempo como de efetivo exercício, diversamente do que fez com o período de licença para desempenho de mandato classista (art. 102, VIII, alínea “c”, da Lei nº 8.112/90), que embora seja uma licença sem vencimentos, foi guindada ao patamar de tempo de efetivo exercício[11].
A par desses aspectos, já se pode observar que o servidor licenciado sem remuneração – e sem previsão de cômputo do referido tempo como de efetivo exercício - não pode ter esse tempo computado para os requisitos relativos ao tempo no cargo, ao tempo de carreira e ao tempo no serviço público[12]. Restará a possibilidade, entretanto, de computar esse período como tempo de contribuição, na hipótese de o servidor ter recolhido as contribuições previdenciárias correspondentes, conforme lhe faculta o § 3º do art. 183 da Lei nº 8.112/90, ou, alternativamente, ter o servidor laborado nesse período em outra instituição[13] e recolhido as contribuições devidas, observada a regra da acumulação legal de cargos, empregos e funções públicas, a motivar a averbação do respectivo tempo para tal fim, valendo frisar que o tempo de serviço, ainda que não acumulável, desde que tenha vertido contribuições previdenciárias, pode ser computado como tempo de contribuição, com ressalvas quanto à infração funcional detectada no período. Nesse sentido, conta-se o período como tempo de contribuição, apenas.
O Tribunal de Contas da União tem acolhido essa orientação em seus julgados, conforme se pode depreender do excerto do Acórdão nº 2469/2015- TCU - 1ª Câmara, a saber:
“3. No formulário de concessão de aposentadoria, cadastrado no sistema Sisac, foram assim discriminados os tempos de serviço, averbações e licenças do servidor: - tempo de serviço no órgão (excluir licenças): 18 anos, 1 mês e 22 dias; - em empresa privada, pública e sociedade de economia mista (certificado pelo INSS): 12 anos, 11 meses e 20 dias; - outros (MP nº 86 – licença para tratar de interesses particulares de 8/10/1991 a 27/2/2010): 7 anos, 2 meses e 13 dias; - licença‑prêmio não gozada (já contada em dobro): 1 mês e 6 dias; - para tratamento da própria saúde (art. 102, inciso VIII, alínea “b”, da Lei nº 8.112/1990): 1 mês e 13 dias; - outras licenças (licença saúde – CLT): 21 dias.
4. A Sefip observou que o servidor usufruiu de licença para tratar de interesses particulares, com a contagem, para fins de aposentadoria estatutária, do tempo de contribuição referente ao período em que esteve afastado do Banco Central, sem remuneração.
5. Realizada diligência, foram encaminhadas a esta Corte de Contas cópias dos mapas de apuração de tempo de serviço e dos comprovantes de recolhimento das contribuições previdenciárias (peças 4 a 40). Consta do mapa de peça 4, p. 62, o seguinte detalhamento dos tempos averbados:
[...]
6. Contudo, a unidade técnica apontou a ocorrência de irregularidades na apuração do tempo de efetivo exercício no serviço público, uma vez que os tempos averbados pelo interessado, enquanto esteve de licença para tratar de interesses particulares (8/10/1991 a 27/2/2010), somente podem ser considerados para tal fim se a acumulação de cargos tiver sido lícita, enquadrando‑se nessa hipótese apenas o trabalho de professor temporário na Fundação Universidade de Brasília, de 8/10/1991 a 31/12/1991 (85 dias).
7. Em consonância com a Súmula TCU nº 246, “O fato de o servidor licenciar‑se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que exerça em órgão ou entidade da administração direta ou indireta não o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo art. 37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias.”
8. Dessa forma, os períodos que o licenciado prestou serviços ao Banco de Brasília S.A. (866 dias), ao Banco do Estado de Goiás S.A. (922 dias) e à Agência de Fomento de Goiás S.A. (276 dias) podem ser tratados meramente como tempo de contribuição, por não se referirem a cargos/empregos públicos acumuláveis. Com essas exclusões, a Sefip concluiu que o tempo de efetivo exercício no serviço público cai para 20 anos, 4 meses e 9 dias, insuficientes para a aposentadoria fundamentada no art. 3º da EC nº 47/2005, cujo inciso II contém a exigência de 25 anos.
9. Tomando como referência a data de vigência da aposentadoria (4/7/2011), a situação do servidor foi assim resumida pela unidade técnica, com base nos tempos de serviço registrados no formulário do Sisac e no mapa contido na peça 4, p. 61-72:
[...]
10. Concordo que as informações constantes do presente processo indicam que o ato de aposentadoria de Mario Fernando Maia Queiroz, nascido em 11/7/1953 e inativado em 4/7/2011, não merece o registro pelo TCU, devendo ser considerado ilegal, ante a falta de preenchimento das condições estabelecidas no art. 3º, inciso II, da EC nº 47/2005, por computar menos de 25 anos de efetivo exercício no serviço público. Contudo, o Tribunal pode dispensar o inativo do ressarcimento das importâncias recebidas de boa‑fé, nos termos da Súmula TCU nº 106.” (Ata 13/2015-1ª Câmara. Grifos nosso)
Evidencia-se que o tempo em que o servidor ficou licenciado sem remuneração pode ser computado como tempo de contribuição desde que tenha se utilizado da prerrogativa inserta no art. 183, § 3º, da Lei nº 8.112/90 ou, alternativamente, tenha laborado, nesse período, em entidades públicas ou privadas cujo cargo/emprego ou função seja acumulável na atividade, observada a cotização obrigatória ao regime de previdência no correspondente período. Essa é a regra. Não obstante, é possível contar como tempo de contribuição a prestação de serviço em cargo/emprego não acumulável, devidamente certificado pelo órgão competente como tempo de contribuição, observadas as cautelas legais, conforme análise do tópico seguinte.
E o direito ao Abono de Permanência?
Outro efeito da licença sem remuneração no campo dos direitos decorrentes da aposentadoria é que ela também não garante ao servidor a percepção do intitulado Abono de Permanência, ainda que tenha satisfeito as condições para seu usufruto. Em outras palavras, o servidor que tenha adquirido o direito à aposentadoria voluntária e, por esse motivo, possa exercer a opção em permanecer na atividade para usufruir do Abono de Permanência, a ele não tem jus se estiver no gozo de licença sem vencimentos.
Como se sabe, o Abono de Permanência é uma vantagem remuneratória devida ao servidor que implementou as condições para aposentadoria voluntária (art. 40, § 1º, III, “a”, da CF; arts. 2º; 3º e 6º da EC nº 41/2003 e art. 3º da EC nº 47/2005) e optou por permanecer na atividade. Essa opção exige o efetivo desempenho do cargo pelo servidor – exercício real e não fictício -, o que torna inviável o pagamento do Abono ao servidor licenciado sem remuneração. Ademais, por se tratar de parcela remuneratória, não há como proceder a sua concessão no período de licença, que é concedida sem remuneração. Repisando, o servidor licenciado sem remuneração, ainda que tenha satisfeito todas as condições para a percepção do Abono de Permanência, a ela não tem direito porque a concessão da vantagem pressupõe a efetiva opção em permanecer na atividade em sentido real – fato gerador do abono.
Sobre o assunto também já se posicionou o Tribunal de Contas da União, em grau de consulta, no Acórdão nº 1209/2011-Plenário, conforme a seguir:
“9.1. conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos ínsitos nos arts. 264 e 265 do Regimento Interno, para responder ao consulente que não cabe a percepção do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal de 1998, por servidores que solicitarem licença para tratar de interesses particulares, não importando se há ou não continuidade no recolhimento de contribuições previdenciárias para fins de contagem de tempo de contribuição, tendo em vista que:
9.1.1. a licença para tratar de interesses particulares tem como características a cessação do percebimento de remuneração e a interrupção das atividades funcionais;
9.1.2. o abono de permanência tem reconhecido caráter remuneratório e não indenizatório, logo, está relacionado ao percebimento de remuneração e não à manutenção de um vínculo meramente subsistente do servidor com a Administração;
9.1.3. o pagamento do abono de permanência está relacionado à continuidade das atividades funcionais do beneficiário e não à sua interrupção;
9.2. arquivar os presentes autos.” (grifo nosso)
As licenças sem remuneração, portanto, trazem efeitos importantes no campo do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e devem ser devidamente dimensionadas pela unidade administrativa incumbida da sua instrução processual.
(iv) efeitos no campo disciplinar
Foi repisado nos pontos anteriores que as licenças sem remuneração não têm o condão de desvincular o servidor da titularidade do cargo que ocupa.
A Súmula TCU nº 246, é clara no sentido de que o “fato de o servidor licenciar‑se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que exerça em órgão ou entidade da administração direta ou indireta não o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo art. 37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias[14].” Sob tal perspectiva, o servidor que não respeita essa diretriz está violando dever funcional de cunho negativo (proibição), que veda a acumulação de cargos e empregos públicos e, por conseguinte, deverá responder disciplinarmente pela ação infracional[15].
Mas não é somente isso.
No curso da licença para trato de interesses particulares ou sem vencimentos, o servidor permanece adstrito a todas das normas relativas aos deveres funcionais prescritas no seu Estatuto. Assim, não pode o servidor exercer, nesse período, funções incompatíveis com o seu mister ou até mesmo exercer a advocacia.
Vale lembrar que o servidor está subordinado a deveres gerais, que podem ser classificados como deveres internos e externos à relação funcional. Os deveres internos dizem respeito aos deveres vinculados, em regra, ao exercício do cargo público, tais como o dever de obediência, de residência, de probidade, de sigilo funcional, de urbanidade e outros; enquanto os deveres externos estão vinculados à boa conduta, à atuação incompatível com a função pública e à vedação de intermediação[16]. Muitos desses deveres, portanto, transcendem o exercício efetivo do cargo e obrigam o servidor ainda que de licença para trato de interesses particulares.
O Tribunal de Contas da União, em julgamento emblemático, penalizou servidor de seu Quadro de Pessoal, licenciado sem remuneração para trato de interesses particulares, por ter atuado de maneira incompatível com a função pública, assim considerando a intermediação do servidor em processo disciplinar, na condição de advogado, contrariamente a órgão da Administração Federal. O servidor foi incurso no art. 117, inciso XI, da Lei nº 8.112/90. Vale a leitura resumida da decisão, objeto do Acórdão nº 1159/2012 TCU - Plenário:
Sumário: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO COMETIDA POR SERVIDOR EM LICENÇA PARA TRATO DE INTERESSE PARTICULAR. ATUAÇÃO COMO PROCURADOR/ADVOGADO DE EMPRESA PRIVADA ACUSADA, EM PROCESSO ADMINISTRATIVO PUNITIVO CONDUZIDO POR ENTIDADE FEDERAL, DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. LICENÇA QUE NÃO INTERROMPE O VÍNCULO JURÍDICO COM A UNIÃO. DESCUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART.117, INCISO XI, DA LEI Nº 8.112/90 E CARACTERIZAÇÃO DE ADVOCACIA CONTRA A UNIÃO. DEFESA DO SERVIDOR NÃO ACOLHIDA. ANTECEDENTE DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR E DE CUMPRIMENTO DE PENA DE SUSPENSÃO. REINCIDÊNCIA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA CANCELAMENTO DO REGISTRO DA PENALIDADE ANTERIORMENTE APLICADA, TENDO EM VISTA A NOVA INFRAÇÃO COMETIDA. ACOLHIMENTO DA PROPOSTA DA COMISSÃO DISCIPLINAR PERMANENTE. APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE DEMISSÃO. POSSÍVEL INFRAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 34, INCISOS I E VI, E NO ART. 30, DA LEI Nº 8.906/94 (ESTATUTO DO ADVOGADO). IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PARA SERVIDORES DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA, INDIRETA E FUNDACIONAL, CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE OS REMUNERA OU À QUAL SEJA VINCULADA A ENTIDADE EMPREGADORA. EXERCÍCIO DA PROFISSÃO, QUANDO IMPEDIDO DE FAZÊ-LO. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA, CONTRA LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. APURAÇÃO DE RESPONSABILIDADE A CARGO DO CONSELHO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. COMUNICAÇÃO À ENTIDADE.
1. Aos servidores da Secretaria do TCU é vedado o exercício de qualquer atividade profissional, externa ao serviço público, que os exponha ao risco de conflito, virtual ou efetivo, entre os seus interesses particulares, profissionais, e os interesses da Administração Pública, relacionados, sobretudo, com a ampla esfera de competências institucionais do Tribunal, sob pena de incorrerem em infrações previstas na Lei 8.112/1990, em especial as proibições relativas ao exercício de atividades incompatíveis com o cargo ou função e com o horário de trabalho e à atuação como procurador ou intermediário junto à repartição pública, nos termos do Acórdão nº 1.674/2006-Plenário.
2. O servidor federal afastado sem remuneração, no gozo de licença-interesse, não pode licitamente advogar ou defender, na condição de procurador, interesses de terceiros junto à União ou a alguma de suas entidades, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro, conforme estabelece o art. 117, inciso XI, da Lei nº 8.112/1990.
3. O fato de o servidor federal encontrar-se licenciado para tratar de interesses particulares não descaracteriza o seu vínculo jurídico com a União, pois a referida licença somente é concedida a critério da Administração e pelo prazo fixado em lei, podendo, inclusive, ser interrompida, a qualquer tempo, no interesse do serviço ou a pedido do servidor, devendo este estar obrigado a respeitar o que lhe impõe a legislação e os princípios da Administração Pública.
4. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.
5. As penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros cancelados após os decursos de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor não tiver, nesse período, praticado nova infração disciplinar, a teor do disposto no art. 131 da Lei nº 8.112/1990.” (Ata 17/2012 – Plenário – grifos nosso)
Em igual sentido já vinha decidindo o Supremo Tribunal Federal conforme se pode constatar no RMS 23768 / DF - DISTRITO FEDERAL, de Relatoria do Ministro Luiz Fuz[17], onde foi considerado “absolutamente inviável o exercício do cargo de Fiscal de Derivados de Petróleo juntamente com o comércio desses produtos, pois cada uma dessas atividades é orientada por interesses antagônicos”, ainda que o servidor estivesse gozando de licença para trato de interesses particulares.
Nesse diapasão, resta evidenciado que a conduta externa do servidor é levada à análise em âmbito disciplinar, ainda que esteja licenciado sem remuneração, posto que esta não tem o condão de quebrar o vínculo funcional.