1.2 A CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS CONTRA O CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL
O principal instrumento global de combate ao crime organizado transnacional é a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, conhecida como Convenção de Palermo. Foi aprovada pela Assembleia-Geral da Organização das Nações Unidas em 15 de novembro de 2000, data em que foi colocada à disposição dos Estados-membros para assinatura, e entrou em vigor no dia 29 de setembro de 2003[1]. Cumpre informar que, no Brasil, a Convenção foi promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004.
Segundo consta do sítio eletrônico do Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime - UNODC, a Convenção é complementada por três protocolos que abordam áreas específicas do crime organizado, quais sejam, o Protocolo Relativo à Prevenção, Repressão e Punição do Tráfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianças; o Protocolo Relativo ao Combate ao Tráfico de Migrantes por Via Terrestre, Marítima e Aérea; e o Protocolo contra a fabricação e o tráfico ilícito de armas de fogo, suas peças e componentes e munições.
Consta ainda a informação que, até agora, 185 (cento e oitenta e cinco) países aderiram à Convenção de Palermo[2], um número expressivo e que representa um passo importante na luta contra o crime organizado transnacional. Significa, sobretudo, o reconhecimento da gravidade do problema, bem como a necessidade de promover e de reforçar a estreita cooperação internacional a fim de enfrentar o crime organizado transnacional.
Os países que ratificaram este instrumento se comprometem a adotar uma série de medidas contra o crime organizado transnacional, incluindo a tipificação criminal na legislação nacional de atos como a participação em grupos criminosos organizados, lavagem de dinheiro, corrupção e obstrução da justiça.
A tipificação da criminalidade organizada foi um grande desafio. Eduardo Araújo da Silva explica que a adoção isolada de cada um dos critérios conceituais usados para tentar definir o crime organizado não se mostrava suficiente para delimitar, com segurança, um conceito deste. Ademais, o autor destaca a explicação de Andrea R. Castaldo:
(...) o Direito Penal clássico encontra forte resistência para modelar a própria estratégia de prevenção e repressão do crime organizado, pois o modelo tradicional de ilícito penal era historicamente concentrado em um delito de evento ‘monossubjetivo’, lesivo de bens jurídicos individuais. O crime organizado, pelo contrário, é por definição crime associativo, que pouco se exterioriza através de comportamentos lícitos, agressivos de interesses supraindividuais e imateriais, emergente de uma organização ramificada e presente no território graças à conivência dos poderes institucionais.[3]
No Brasil, inaugurou a legislação voltada ao crime organizado a Lei n° 9.034/95, que dispunha sobre os meios operacionais para a prevenção e repressão praticada por organizações criminosas. Contudo, a sua incompletude gerou diversas e contundentes críticas, pois somente indicava os meios de investigação e formação de provas (dentre as quais a colaboração espontânea do agente), sem detalhar adequadamente seus procedimentos, inviabilizando a sua utilização a contento. Não obstante, também foi omissa na conceituação de organização criminosa. Merecem transcrição as considerações de Eduardo Araújo da Silva:
Assim, não partiu de uma noção de criminalidade organizada, não definiu crime organizado através de seus elementos essenciais, não arrolou as condutas que constituiriam a criminalidade organizada e nem procurou aglutinar essas orientações para delimitar a matéria. Optou apelas e tão somente, num primeiro momento, por equiparar a organização criminosa às ações resultantes de quadrilha ou bando (art. 1º).
À época da edição da lei as críticas pela unanimidade da doutrina quanto à insuficiência do critério adotado pelo legislador brasileiro foram inevitáveis, que o considerou ao mesmo tempo ampliativo e restritivo.[4]
Nesta esteira, restava emprestar o conceito da Convenção de Palermo, em cujo artigo 2, alínea a, constava um conceito de grupo criminoso organizado. Esta integração, contudo, gerava problemas de ordem prática, como a caracterização de crime antecedente a que se refere o art. 1º, inciso VII, da Lei nº 9.613/98, que tipifica a lavagem de dinheiro. Embora aceita pelo Superior Tribunal de Justiça, foi refutada pelo Supremo Tribunal Federal[5], para o qual o conceito da Convenção de Palermo, introduzida no Brasil por Decreto, não era suficiente gerar a tipicidade ali demandada.
Também mencionou organização criminosa, sem conceituar, a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), surgindo uma conceituação legal, finalmente, na Lei nº 12.694/12, que dispõe sobre o processamento e julgamento em primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organização criminosa. O art. 2º, entretanto, foi revogado pela Lei nº 12.850/13, que modificou o conceito (os demais artigos permanecem vigentes).
A Convenção de Palermo também prevê que os governos adotem medidas para facilitar processos de extradição, assistência legal mútua e cooperação policial. Adicionalmente, devem ser promovidas atividades de capacitação e aprimoramento de policiais e servidores públicos no sentido de reforçar a capacidade das autoridades nacionais de oferecer uma resposta eficaz ao crime organizado.
Outras importantes medidas indicadas pela Convenção de Palermo são a adoção de medidas legislativas para caracterizar como infração penal a lavagem do produto do crime, a corrupção de agentes públicos, e o confisco e a apreensão de produtos do crime.
Por fim, merece maior destaque nesse estudo o norte que a Convenção dá aos países signatários acerca das técnicas especiais de investigação, dentre as quais a infiltração policial, a criminalização de obstrução à justiça, a proteção das testemunhas, a entrega vigiada e principalmente, a indicação de medidas para intensificar a cooperação com as autoridades competentes para a aplicação da lei, que nada mais são que a colaboração premiada. Sobre essa última, transcrevemos os trechos abaixo:
Artigo 26 - Medidas para intensificar a cooperação com as autoridades competentes para a aplicação da lei:
1. Cada Estado Parte tomará as medidas adequadas para encorajar as pessoas que participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados:
a) A fornecerem informações úteis às autoridades competentes para efeitos de investigação e produção de provas, nomeadamente:
i) A identidade, natureza, composição, estrutura, localização ou atividades dos grupos criminosos organizados;
ii) As conexões, inclusive conexões internacionais, com outros grupos criminosos organizados;
iii) As infrações que os grupos criminosos organizados praticaram ou poderão vir a praticar;
b) A prestarem ajuda efetiva e concreta às autoridades competentes, susceptível de contribuir para privar os grupos criminosos organizados dos seus recursos ou do produto do crime.
2. Cada Estado Parte poderá considerar a possibilidade, nos casos pertinentes, de reduzir a pena de que é passível um arguido que coopere de forma substancial na investigação ou no julgamento dos autores de uma infração prevista na presente Convenção.
3. Cada Estado Parte poderá considerar a possibilidade, em conformidade com os princípios fundamentais do seu ordenamento jurídico interno, de conceder imunidade a uma pessoa que coopere de forma substancial na investigação ou no julgamento dos autores de uma infração prevista na presente Convenção.
Assim, necessário reconhecer que a colaboração premiada é consagrada como eficiente técnica de investigação e produção probatória, e que deve ser adotada por todos os países aderentes à Convenção de Palermo, cumprindo o seu mister de reduzir os efeitos nefastos do crime organizado.
1.3 HISTÓRICO DA COLABORAÇÃO PREMIADA NO BRASIL
Vislumbra-se um embrião do processo colaborativo na Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), em cujo art. 8º, parágrafo único, consta a redução de pena, de um a dois terços, ao participante (ou associado) que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando o seu desmantelamento.
A revogada Lei nº 9.034/95 também dispunha, em seu art. 6º, a redução da pena em caso de colaboração espontânea do agente, que tivesse como resultado o esclarecimento das infrações penas e de sua autoria; já a Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06) dispõe no art. 41 a redução de pena ao agente que colaborar voluntariamente com a investigação e o processo.
Neste mesmo ano, a Lei nº 9.080/95 acrescentou ao art. 25 da Lei nº 7.492/86, que tratava do Sistema Financeiro Nacional, o §2º, trazendo a possibilidade de redução de pena, de um a dois terços, coautores ou partícipes que, nos crimes previstos nesta lei, revelaram à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa, por confissão espontânea.
Já a Lei nº 9.269/96 modificou a redação do §4° do art. 159 do Código Penal, possibilitando que, no delito de extorsão mediante sequestro cometido em concurso de agentes, o concorrente tenha sua pena reduzida de um a dois terços, se informar o crime à autoridade, facilitando a libertação do sequestrado.
É ainda exemplo a Lei nº 9.807/99, que estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas. Os arts. 13 e 14, possuem redação que se assemelha ao art. 4º e alguns de seus incisos, in verbis:
Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:
I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;
II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada;
III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.
Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.
Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.
Observa-se que esses dispositivos, de modo geral, preveem a redução da pena ao colaborador, e eventualmente, a concessão de perdão judicial, “sempre vinculados à eficácia ou eficiência da contribuição do agente, seja em relação à identificação dos autores e partícipes, seja para a proteção da vítima e recuperação do produto do crime”, como aduz Eugênio Pacelli de Oliveira[6].
Também com esses contornos, a Lei nº 12.529/2011 trouxe à tona o Acordo Leniência, a ser celebrado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, e que pode ser celebrado para crimes de formação de cartel.
Contudo, segundo Eduardo Araújo da Silva[7], tais previsões representam meramente institutos de direito penal ensejadores de perdão ou redução da pena. A primeira tentativa de disciplina da colaboração processual, na sua real dimensão, ocorreu com a Lei nº 10.409/02, a antiga e revogada Lei de Drogas, em seu art. 32, §2º [8], bem como previa, inclusive, a possibilidade de o Ministério Público deixar de propor ação penal, em seu art. 37 [9]. Não obstante, para o autor, “a singeleza desses institutos mostrava-se incompatível com a magnitude do instituto da colaboração processual”.
Por consequência, o estabelecimento de um procedimento pela Lei 12.850/13 teve boa recepção. Destacamos, nesse aspecto, as considerações de Eugênio Pacelli de Oliveira sobre o tema:
No entanto, a referida lei parece ser a única que efetivamente institui um modelo de procedimentos para a concretização da colaboração premiada, dispondo sobre a legitimidade ativa, sobre a fase procedimental em que será cabível a colaboração e, finalmente, acerca do papel e funções atribuídas ao juiz, à polícia e ao Ministério Público nessas fases[10].
Não por menos, observa-se que a importância da regulamentação legal vai além do âmbito das organizações criminosas. Uma vez que as legislações anteriores que preveem outras modalidades de colaboração e delação premiada ainda estão vigentes, e não dispõem sobre procedimento a contento, a regulamentação dos meios de prova pela Lei 12.850/13 deve ser utilizada, por analogia, àquelas.
Frise-se que, anteriormente, era a Lei 9.807/99, que dispõe sobre a proteção de vítimas e testemunhas ameaçadas, apontada pela doutrina e pela jurisprudência como norma geral para a delação premiada. Nesse sentido, já discorreu a colenda 4ª Turma do STJ:
EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA IMPETRARHABEAS CORPUS. DELAÇÃO PREMIADA. EFETIVA COLABORAÇÃO DO CORRÉU NA APURAÇÃO DA VERDADE REAL. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÍNIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. [...] 2. O sistema geral de delação premiada está previsto na Lei 9.807/99. Apesar da previsão em outras leis, os requisitos gerais estabelecidos na Lei de Proteção a Testemunha devem ser preenchidos para a concessão do benefício[11].
No entanto, embora a Lei nº 9.807/99 mencione alguns requisitos e benefícios ao delator, o seu foco reside nas medidas protetivas. A Lei nº 12.850/13, por sua vez, disciplina de forma mais detalhada a colaboração processual, estabelecendo todo o procedimento desde à celebração do acordo, até a aplicação do benefício, quando da prolação da sentença.
Tal nível de detalhamento parece elevar, naturalmente, a Lei das Organizações Criminosas à categoria de norma geral para a colaboração premiada, em detrimento da Lei nº 9.807/99. Nesse sentido, Eduardo Luiz Santos Cabette e Marcius Tadeu Maciel Nahur trazem elucidativa explicação:
Entende-se que o advento da normatização da lei 12.850/13, além de não revogar os dispositivos anteriores, pode servi-los de complemento em suas respectivas áreas de aplicação, uma vez que o atual diploma legal normatiza de forma bem mais detalhada os procedimentos para a colaboração. Isso, aliás, era uma lacuna por demais prejudicial à devida aplicação do instituto por meio dos diplomas legais que antecederam à atual Lei do Crime Organizado” (CABETTE, Eduardo Luiz Santos; NAHUR, Marcius Tadeu Maciel. Criminalidade Organizada & Globalização desorganizada – curso completo de acordo com a lei 12.850/13. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora. 2014. p. 182).[12]
Destaque-se a posição dos professores Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues, para os quais a Lei 12.850/13 melhorou o nível da segurança jurídica ao colaborador, ao prever a forma escrita para o termo de colaboração, o modo e o momento de sua realização, e as partes envolvidas, garantindo-se a aplicação do devido processo legal. Além do mais, os renomados professores contextualizam o intercâmbio entre os diversos microssistemas de colaboração premiada na Teoria do Diálogo das Fontes (Erik Jayme):
Tal ‘Diálogo’ surge com o objetivo de fornecer ao intérprete uma nova ferramenta hermenêutica hábil a solucionar o conflito entre as leis de um mesmo ordenamento, ultrapassando os critérios tradicionais de solução de antinomias, sendo plenamente possível de utilização no âmbito penal (muito embora no Brasil só se tenha notícias de sua utilização no âmbito do direito privado).
O diálogo das fontes ampara o entendimento no sentido que quando duas regras de diferentes ramos no direito regem o mesmo fato, haverá possibilidades de o juiz, por meio de seu papel consolidador do sistema, escolher por aquela que mais ampara os direitos fundamentais, ainda que configure norma de natureza geral diante de norma de natureza especial.
Assim sendo, as normas de delação premiada devem complementar-se umas às outras, no que lhes forem compatíveis, mantendo-se um diálogo sistemático de coerência, ou seja, é necessário que essa complementação se dê de forma coerente com o sistema em que cada uma se encontra inserida. [13]
Nesse aspecto, uma importante ressalva é feita por Pacelli, que aduz ser importante limitar tal analogia quando as peculiaridades e especificidades indicarem um tratamento diverso. É o caso, por exemplo, da quantidade de requisitos necessários para a fruição de benefícios. Para ele, é necessário a observação de apenas um dos resultados previsto no art. 4º, para a obtenção dos benefícios, ao passo que outras leis demandavam a cumulação de condições.
Outra consideração importante é o fato de a multiplicidade de regras disciplinadoras da colaboração premiada acaba por dificultar a sua aplicação, criando uma gama de incongruências aos operadores jurídicos. Bem resume essa questão Ana Luiza Almeida Ferro, em sua obra dedicada ao estudo da Lei das Organizações criminosas:
O disseminar da colaboração premiada pelos diversos diplomas legais não só deixou ver a ausência de espírito sistemático do legislador, que impediu que a benesse se previsse de forma unificada no ordenamento, mas produziu uma multiplicidade de contornos jurídicos. [...] Desta variedade de previsões legais cujo reflexo se faz sentir nos aspectos do instituto apontados resulta uma série de problemas de ordem dogmática e pragmática.[14]
Dentre os imbróglios gerados, observa-se o questionamento quanto à possibilidade de cumulação de benefícios previstos em leis diversas. Como exemplo, podemos citar a redução de pena prevista no parágrafo único do art. 8º da Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos)[15].
Embora exista doutrina[16] sustentando a possibilidade de cumulação deste benefício com o previsto na Lei das Organizações Criminosas, é mais sólido o posicionamento de Luiz Flávio Gomes e Marcelo Rodrigues[17], para os quais inexiste a possibilidade, uma vez que o delito de associação criminosa (art. 288 do Código Penal[18]) não se confunde com organização criminosa, definida pela Lei nº 12.850/13. Impecável nesse sentido a conclusão dos autores:
Por certo, cada lei que previu delação premiada trouxe contornos próprios com relação aos efeitos premiais do instituto, sua diversidade teleológica etc. Contudo, não se pode, em princípio, misturá-los a fim de se criar uma lex tertia decorrente da combinação de leis (esta é a nossa posição). Aliás, o STJ por meio da súmula 501 veda a combinação de leis. Outrossim, o conflito aparente de normas se resolve pelo critério da especialidade, ou seja, em se tratando de organização criminosa, aplica-se a Lei nº 12.850/13 sobre as demais hipóteses de delação premiada previstas em outras normas.
A despeito dessas ressalvas, cujos problemas interpretativos hão de ser repercutidos e solucionados pela jurisprudência, o advento da Lei nº 12.850/13 é um avanço legal no combate às organizações criminosas, e no procedimento da colaboração premiada, pelo que se espera, no fim das contas, que os prós superem os contras, resultado em um produto vantajoso aos entes estatais que operam direta e indiretamente contra o crime organizado.