5 Considerações finais
À guisa de considerações finais ressaltamos, novamente, que não há pacificidade sobre o conceito de ativismo. Todavia, pode-se aduzir, se os casos aqui analisados são exemplos do fenômeno, como vem sendo apontado pelos críticos, compartilhamos da visão de Luís Roberto Barroso (2008), para quem o ativismo é como o colesterol, tem do bom e do ruim.
Nesse sentido, vale citar o sistema legal alemão para se fazer uma provocação. A defesa dos nazistas no famoso Julgamento de Nuremberg baseou-se na tese de que os réus não poderiam ser condenados pelo tribunal, pois eles estavam cumprindo as leis da época. Fica a indagação, quando o referido tribunal condenou os réus, praticara ativismo judicial? Se a resposta for positiva, o ativismo é gênero unívoco, como faz crer alguns críticos, ou admite bifurcações como alude Barroso?
Para nós, nos casos aqui citados, não houve exorbitações funcionais, mas exercício legítimo de função pré-constituída. Ora, cabe ao Legislativo produzir a norma e ao Executivo concretizar as ações previstas. Se estes não o fazem, e isso fere a eficácia do texto constitucional, mormente no tocante aos direitos fundamentais, caberá, legitimamente, ao Judiciário, atender ao chamado para garantir máxima eficácia às normas constitucionais[5].
A nosso ver, a intensa discussão de formalismos, e não falamos dos essenciais à segurança jurídica, à descentralização do poder, dentre outros, mas de previsões meramente institucionalizadas como praxe do tempo em que a carta fora escrita (como por exemplo, o art. 52, X, da Constituição Federal) nos aprisiona em um debate distante da realidade social. É preciso trazer à baila o papel transformador do Direito, sob pena de se estar vivendo regido por uma Carta Política ineficaz.
De outro modo, é preciso muita cautela, pois sabe-se que as decisões judiciais não estão imunes ao senso moral autoritário de seu julgador. Estejamos, logo, vigilantes contra atos judiciais antidemocráticos.
Nessa rota, tornou-se indispensável uma análise que perpasse a ressignificação do princípio da separação dos poderes sob a ótica contemporânea, em que se vive uma crise de representatividade, mais gravosa ainda quando se reflete sobre a seletividade dos beneficiários do atual sistema. É inegável que o processo político majoritário tornou-se ineficaz na representação dos anseios sociais. Daí dizer estar-se diante de uma crise de representatividade. Não existe diálogo efetivo com a sociedade, e isso tem levado o indivíduo a se fazer representar no Judiciário de forma lapidada àquela genuína da teoria da separação dos poderes.
Não há dúvidas, avançar-se-ia a um novo patamar democrático se feita uma reforma política e jurídica donde se aproxime o povo das deliberações. Ressalte-se, contudo, tal reforma exige minuciosa análise e aprovação social. É inaceitável que sirva de subterfúgio para perpetuação no poder através de representação de conselhos “populares”, que de populares não tem nada, já que é destinado a um grupo restrito de pessoas. É preciso acabar com esse modus operandi (modo de operar; de agir) dos governantes à lá Luís XIV (O Estado sou eu)!
Enfim, no mundo extremamente plural em que nos encontramos contemporaneamente, a dialética se mostra imprescindível para que haja a coexistência de interesses tão antagônicos. Entendemos que os termos independência e harmonia, previstos no art. 2º da Constituição Federal devam ser interpretados no sentido de que não deva haver hierarquia entre os poderes, devendo, cada qual, exercer a sua função de modo que a máquina pública funcione em nome do povo e para o povo, com igualdade no que tange à consecução de direitos e a atribuição de obrigações, pois, conforme o parágrafo único do art. 1º do Diploma Legal Máximo, todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido. Assim, se os poderes Legislativo e Executivo, não cumprem os seus papeis, caberá ao indivíduo reivindicar, no Judiciário, a efetividade da Constituição, pois este diálogo faz parte do processo democrático. Pretendemos aprofundar a temática em textos futuros, visando demonstrar que os poderes Legislativo e Executivo, tal como o poder Judiciário, podem agir arbitrariamente, o que no Estado Democrático de Direito se mostra inadmissível!
6 Referências
BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz; JUNG, Thais Michelle Winkler. Ativismo Judicial e Judicial Self Restraint nas decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a “reserva do possível”. Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, Nova Lima, v. 25, n. 1, p. 23-58, 2012.
BARROSO, Luís Roberto. RETROSPECTIVA 2008 – JUDICIALIZAÇÃO, ATIVISMO E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 18, abril/maio/junho, 2009. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-18-ABRIL-2009-LUIS%20BARROSO.pdf>. Acesso em: 16 nov. 2014.
__________. Constituição, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Política no Brasil Contemporâneo. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 23, setembro, outubro, novembro, 2010. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-23-SETEMBRO-2010-LUIS-ROBERTO-BARROSO.pdf>. Acesso em: 16 nov. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 54/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. Decisão em 12/04/2012. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 18 de outubro de 2014.
_______. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 132/RJ. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ayres Britto. Decisão em 05/05/2011. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 18 de outubro de 2014.
_______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 82959/SP. Tribunal Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. Decisão em: 23/02/2006. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 25 de outubro de 2014.
_______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº. 670/ES. Tribunal Pleno. Rel. Min. Maurício Corrêa. Decisão em25/10/2007. Disponível em: http://www.stf.jus.br. Acesso em: 19 de outubro de 2014.
_______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº. 708/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Gilmar Mendes. Decisão em 25/10/2007. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 19 de outubro de 2014.
_______. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Injunção nº. 712/PA. Tribunal Pleno. Rel. Min. Eros Grau. Decisão em 25/10/2007. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em: 19 de outubro de 2014.
_______. Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº. 4.335/AC. Tribunal Pleno. Rel. Min. Gilmar Mendes. Decisão em 20/03/2014. Disponível em http://www.stf.jus.br.Acesso em: 25 de outubro de 2014.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
FERNANDES, Ricardo Vieira de Carvalho. Ativismo judicial: por uma delimitação conceitual à brasileira. Texto publicado no site Diritto Brasiliano, 2010. Disponível em: <http://www.diritto.it/docs/30316-ativismo-judicial-por-uma-delimita-o-conceitual-brasileira?page=1>. Acesso em: 25 set. 2014
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, 1991.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para uma interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Editora Sérgio Antônio Fabris, 1997.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 18º. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
MENDES, Gilmar. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004.
_________; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014.
STRECK, Lenio Luiz. O ativismo judicial existe ou é imaginação de alguns? Revista Consultor Jurídico, 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jun-13/senso-incomum-ativismo-existe-ou-imaginacao-alguns>. Acesso em: 25 out. 2014.
________. O que é isto, o ativismo judicial, em números? Revista Consultor Jurídico, 2013. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-out-26/observatorio-constitucional-isto-ativismo-judicial-numeros>. Acesso em: 25 set. 2014.
Notas
[1] Trata-se de um suposto paradigma, aludido por Lenio Streck (2013), que vem ganhando vida no cenário jurídico brasileiro, donde tem sido corriqueiro o conhecimento fast-food (instantâneo, ausente de reflexão crítica).
[2] Ressalte-se que o dispositivo constitucional também prevê apenas: homem e mulher. Logo, grande parte da doutrina critica o modo como foi feita essa interpretação conforme a Constituição. A nosso ver tal crítica é equivocada, visto que o próprio princípio diz ser interpretação conforme a Constituição e não apenas conforme um único dispositivo.
[3] Gilmar Ferreira Mendes, O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional, RIL, 162/165.
[4] Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-jun-13/senso-incomum-ativismo-existe-ou-imaginacao-alguns>.
[5] Nesse sentido, alude Konrad Hesse que “a Constituição transforma-se em força ativa se existir disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se fizerem presentes, na consciência geral, não só a vontade de poder (WillezurMatcht), mas também a vontade de Constituição (WillezurVerfassung).” (Konrad Hesse. A força normativa da Constituição. Porto Alegre, 1991, p.5).