2 A marginalização celetista
Conforme demonstrado, o apenado que se encontra trabalhando possui poucos direitos trabalhistas em função de estar marginalizado da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).[10] Inicialmente, torna-se curioso o fato de o legislador considerar apenas a CLT como norma trabalhista, esquecendo-se da existência de leis esparsas (desvinculadas à CLT) que também tratam da relação de emprego, como é o caso do trabalho rural e doméstico. A doutrina e jurisprudência apontam diversos motivos para tal marginalização celetista, seja em função do trabalho do condenado possuir a finalidade educativa e produtiva (princípios os quais são encontrados no caput do mesmo artigo), ou pelo fato do trabalho prisional ser considerado obrigatório.
Porém, na exposição de motivos da LEP, mensagem n. 242 de 1983, encontra-se a razão pela qual existe a exclusão do trabalho do preso do rol das relações de emprego:
56. O Projeto conceitua o trabalho dos condenados presos como dever social e condição de dignidade humana – tal como dispõe a Constituição, no art. 160, inc. II[11] –, assentando-o em dupla finalidade: educativa e produtiva.
57. Procurando, também nesse passo, reduzir as diferenças entre a vida nas prisões e a vida em liberdade, os textos propostos aplicam ao trabalho, tanto interno como externo, a organização, métodos e precauções relativas à segurança e à higiene, embora não esteja submetida essa forma de atividade à Consolidação das Leis do Trabalho, dada a inexistência de condição fundamental, de que o preso foi despojado pela sentença condenatória: a liberdade para a formação do contrato. (grifo da autora)
Dessa forma, o legislador optou por não conceder os direitos celetistas ao preso em razão da sua falta de liberdade para a formação do contrato. O legislador considerou que a sentença penal condenatória retirou tal liberdade do preso. Todavia, o legislador esqueceu que a própria LEP prevê a necessidade do consentimento expresso do preso para o trabalho prestado externamente em benefício da iniciativa priva, de acordo com o artigo 36, § 3º,[12] fazendo suscitar a possibilidade da bilaterialidade exigida pela doutrina trabalhista para o surgimento da relação empregatícia.
Apesar do disposto na LEP e na sua exposição de motivos, em momento anterior à publicação da LEP, havia reivindicações a respeito da possibilidade da concessão dos direitos trabalhistas ao preso, conforme Evaristo de Morais Filho, que em 1975, já dissertava sobre o assunto:
Com o trabalho realizado – quando existente – dentro dos muros das próprias penitenciárias, por conta da administração ou sob seu controle direto, não chega a se configurar um contrato de trabalho entre o apenado e quem lhe exige trabalho. Mas tudo muda de aspecto quando se trata de serviço prestado a terceiros, estranhos à administração, fora do recinto da prisão. Desde que prestado a empresa, pouco importa que o prestador seja um presidiário, no cumprimento da pena – o seu trabalho se equipara ao de qualquer trabalhador livre, com direito a todos os benefícios legais. Não vale invocar incapacidade contratual do apenado, nem alegar possível obrigatoriedade nesta prestação.
Nos regimes de semiliberdade e de prisão-albergue, aberta, envolve-se o apenado na vida civil dos cidadãos comuns, com todos os direitos e deveres conferidos a estes. (MORAES FILHO, 1975, p. 214-215)
Destarte, o doutrinador já salientava a divisão em relação a favor de quem o trabalho será prestado. Se for para a administração pública, não há como se configurar o vínculo. Se o beneficiário for uma empresa privada, não será em razão de o trabalhador ser um preso que vinculará a aplicação ou não dos preceitos laborais.
O Projeto de Lei n. 513 de 2013 que pretende alterar a LEP continua a prever a mesma sistemática de marginalização celetista para o trabalho carcerário.[13] Porém, apesar da justificativa da "falta de liberdade" para contratação exposta na exposição de motivos de 1984 em decorrência da obrigatoriedade do trabalho do apenado, o PL não prevê mais a sua obrigatoriedade, mas sim o incentivo ao labor.[14] Dessa forma, mesmo sem a obrigatoriedade do trabalho, de acordo com a nova vontade do legislador pátrio disposta no PL, a marginalização persistirá. A incongruência e ilogicidade persistem.
2.1 Argumentos para o não reconhecimento da relação de emprego
Para o não reconhecimento da relação empregatícia é apontado como motivo principal a falta da vontade do apenado para a formação do contrato, visto que é obrigatório. De acordo com MIRABETE, 2012, p. 250: "Essa obrigatoriedade do trabalho no presídio decorre da falta do pressuposto liberdade, pois, em caso contrário, poder-se-ia considerar sua prestação como manifestação de um trabalho livre, que conduziria a sua inclusão no ordenamento jurídico trabalhista".
Alice Monteiro de Barros disserta sobre o assunto, justificando que a marginalização celetista pode decorrer da falta da liberdade contratual aliada ao outro elemento, a finalidade do trabalho carcerário (que almeja a ressocialização do apenado, assim como a diminuição da pena):
Exatamente por faltar a liberdade contratual e de escolha do trabalho (consentimento), a legislação brasileira não reconhece o vínculo empregatício com o condenado que presta serviços com a finalidade de reeducação e reinserção na vida social, além de constituir, em determinadas situações, elemento de redução da pena. (BARROS, 2008, p. 405)
E, ao tratar da marginalização trabalhista, assegura: "A exclusão refere-se ao trabalho do preso junto à penitenciária ou a particulares".
Tais autores que defendem a falta da liberdade na pactuação do contrato de trabalho fixam-se no artigo 442 da CLT que estabelece que o "Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego". É nesse ponto que os defensores da marginalização celetista se concentram, pois como não há o "acordo", isto é, a vontade manifestada de forma expressa ou tácita para a formação contratual, não haveria a relação de emprego.
Por sua vez, Vólia Bomfim Cassar justifica a falta do vínculo empregatício da seguinte forma:
Não há vínculo de emprego entre o preso e o Estado, seja porque não aprovado em concurso público (art. 37, II CRFB), seja porque a Lei se manifesta nesse sentido – art. 28, § 2°, da Lei 7210/84 (Lei de Execução Penal).
O trabalho do preso tem conotação de reabilitação e exerce forte função social. Mas não é este o motivo que impede a formação do vínculo de emprego, e sim o comando legal que expressamente determina o afastamento da legislação trabalhista (CLT). (CASSAR, 2012, p. 356)
Corroborando a justificativa da autora, também existe a Súmula 363 do TST,[15] dispondo que o contrato será considerado nulo quando o servidor público não obtiver aprovação em concurso público. Realmente, quando o beneficiário do trabalho for a administração pública, a formação do vínculo é insustentável. Todavia, a doutrinadora esquece que não será apenas a administração pública a beneficiária do trabalho carcerário, mas também a iniciativa privada.
Norberto Avena leciona a respeito do trabalho do preso, conforme abaixo:
O trabalho interno do preso (realizado dentro do estabelecimento penal), sendo uma obrigação cujo descumprimento acarreta a imposição de sanções disciplinares, não está regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (art. 28, § 2º, da LEP). O vínculo que se institui, portanto, é de direito público e não um vínculo empregatício. Em consequência, também não existirão encargos sociais incidentes sobre os valores pagos pela utilização dessa mão de obra, a exemplo de aviso prévio indenizado ou não, FGTS, repouso semanal remunerado, férias e décimo terceiro salário.
E quanto ao trabalho externo (realizado fora do presídio)? Tratando-se de preso em regime fechado, não há, do mesmo modo, vínculo empregatício, tampouco incidência dos referidos direitos sociais. Sendo hipótese de indivíduo que cumpre pena em regime aberto, pacificou-se a jurisprudência no sentido de que “o trabalho externo prestado por condenado em regime aberto não configura o trabalho prisional, previsto na Lei das Execuções Penais”, razão pela qual se reconhece “relação de trabalho que se sujeita à tutela da CLT”. O tema é discutido, porém, quando se trata de cumprimento de pena no regime semiaberto. Sem embargo da existência de corrente oposta, em inúmeras oportunidades têm os tribunais decidido que “o disposto no § 2º do art. 28 da LEP não pode servir de óbice ao reconhecimento da relação de emprego entre as partes”, devendo-se reconhecer a existência de vínculo trabalhista quando se trata de trabalho externo prestado por condenado em regime semiaberto. (AVENA, 2014, p. 48)
Conforme mencionado pelo próprio autor, aos trabalhadores situados no regime fechado não seria possível a configuração do vínculo, pois esses, realmente, não possuem a liberdade de escolha para quem trabalhar. Já no regime semiaberto o tema ainda é discutido. No tocante ao regime aberto, apesar do doutrinador considerar a configuração do vínculo como pacífico nos tribunais, existem muitas decisões não concedendo o liame empregatício. O tema apenas seria totalmente pacífico caso o legislador consagrasse o trabalho prisional do regime aberto e do semiaberto como uma nova categoria de empregados. A celeuma não poderia ficar a cargo única e exclusivamente do poder judiciário. É necessário um debate sério e preciso realizado pela doutrina para a fatídica mudança realizada pelo legislador.
3 A necessidade de uma nova regulamentação para o trabalho prisional
A maioria dos presidiários do Brasil apenas possui a sua força de trabalho como instrumento para reinserção social e para a diminuição da sua pena, dessa forma, o trabalho é considerado, para tais pessoas, como um instrumento de valor, porém, o legislador retira o valor que deveria estar agregado ao labor.
Ao marginalizar o preso dos preceitos celetistas não é possível o seu enquadramento em nenhuma outra espécie de trabalhador, seja ele avulso, autônomo, eventual, cooperado, qualquer que seja a modalidade existente no direito trabalhista. Cabe a nós, operadores do direito, reverter tal situação, para que o Estado, enquanto estiver com a custódia do indivíduo, aproveite esse tempo para efetivamente ressocializá-lo.
Na relação de trabalho carcerária o desequilíbrio contratual entre os polos da relação de trabalho é ainda mais contundente. Isso ocorre em razão da ausência do ente que deveria protegê-los coletivamente perante os abusos patronais, que seriam os sindicatos (ou inclusive outras organizações superiores, como as federações e confederações). As organizações sindicais não existem, pois aos presos não é conferida a possibilidade de associação sindical. Assim, resta apenas cada trabalhador individualmente isolado, desprotegido perante as regras mal formuladas que não são discutidas e debatidas desde a sua origem. Dessa maneira, a disparidade existente entre os contratantes é muito maior do que numa relação de emprego reconhecida formalmente. Assim, a proteção típica do direito trabalhista deveria, de uma forma ainda mais forte, abrigar tais trabalhadores, porém, é exatamente o contrário: mais mais fraca a parte contratual, maior é a sua desproteção.
Isabella Monteiro Gomes defende a situação de afronta aos ditames constitucionais:
Negar ao preso o reconhecimento da relação de emprego, o reconhecimento pleno do contrato de trabalho, não se compatibiliza com os mandamentos constitucionais de proteção ao trabalho. No caso do sujeito inserido no sistema carcerário, a diretriz deveria ser mais incisiva quanto à total integração do preso no mercado de trabalho, não apenas no aspecto da qualificação, treinamento, desenvolvimento da atividade laborativa, mas também, no aspecto do reconhecimento de direitos. Além de ser situação discriminatória, o que também é inconcebível pela ordem constitucional. (GOMES, 2011)
Novamente, cita-se Amaro Barreto, que, desde 1943, já pregava um tratamento igualitário para o trabalho carcerário:
Nos regimes carcerários predominam as considerações de ordem jurídico-social que tendem a transformar o penado de hoje no homem útil de amanhã, o que aconselha a aproximar ao máximo o trabalho carcerário daquele que é livre, não só em natureza, senão ainda em direitos e obrigações [...]. (BARRETO, 1943. p. 354)
No mesmo sentido, Epaminondas de Carvalho:
Cumpre-nos reconhecer e confessar, sem rodeios, que os futuros regulamentos carcerários, atendendo ao fenômeno de humanização e democratização do direito, terão de plasmar ainda mais a tendência, igualando o trabalho carcerário ao livre, mesmo porque, em hipótese alguma poderão autorizar medidas que exponham a perigo a saúde ou ofendam a dignidade da pessoa humana. (CARVALHO, 1944, p. 190)
Todavia não é possível uniformizar o preso e o trabalhador livre em igualdade de condições, pois o cerceamento da liberdade do preso (por mais que não lhe retire o direito à relação de emprego) dificulta a aplicação de diversos direitos trabalhistas dentro do cárcere. Um exemplo é o direito à jornada extraordinária: o preso que trabalha externamente possui um rígido controle de saída e entrada no estabelecimento prisional que deverá ser seguido à risca. Dessa forma, mesmo que surgissem necessidades imperiosas em seu trabalho, não seria permitida a sua permanência na empresa, pois deverá ser recolhido à prisão no horário marcado.
No mesmo sentido, Vanessa Barbosa Trama afirma que:
[...] a legislação deveria ser revista com o objetivo de adequá-la à situação fática do condenado, não com o intuito de igualar o vínculo empregatício do encarcerado ao do cidadão livre, mas sim garantir o mínimo de proteção possível e viabilizar que o ofício desempenhado possa servir de incentivo quando o apenado tiver sua liberdade restabelecida. (TRAMA, 2010. p. 252-253)
Ou seja, o trabalho em condições de quase equiparação com o trabalhador livre seria uma forma de instigar o trabalhador para demonstrar como é regulado o direito trabalhista na realidade. É necessário demonstrar para o preso como funciona a vida em sociedade com carteira assinada, sendo justamente esse o desejo da ressocialização: preparar o preso para o futuro retorno ao convívio com os demais.
Olga Espinoza relata boa parte dos atuais problemas enfrentados no trabalho no cárcere atualmente:
Não obstante o trabalho em geral seja valorizado pelas pessoas presas e considerado atividade benéfica, a realidade é muito mais complexa para aqueles que desejam trabalhar, pois a administração penitenciária não proporciona postos suficientes para cobrir a demanda nas prisões [...]. Se a isso somarmos a legitimação da discriminação que se concretiza por meio da Lei de Execução Penal quando restringe ao preso a possibilidade de fazer uso das leis que protegem os trabalhadores, o panorama que se descortina é o que julga as mulheres e homens presos desprovidos da capacidade de exercer seus direitos sociais e de sentir em iguais condições ao cidadão livre. Paradoxalmente, a mesma legislação que pretende destacar as diferenças entre o cárcere e o mundo exterior proclama a integração social pós-prisão. Tais antinomias reforçam os postulados foucaultianos de que a prisão não responde às funções declaradas nos preceitos legais, uma vez que tem como finalidade delimitar as fronteiras entre as ilegalidades e a delinquência, estigmatizando aqueles que se encaixam no segundo grupo. (ESPINOZA, 2004, p. 137)
O trabalho do apenado é marginalizado do direito trabalhista. Porém, o direito trabalhista, seja ele o celetista ou não, é indispensável para regular a proteção cabível para o homem enquanto trabalhador. Por que não dignificá-lo como um ser que efetivamente está necessitado de proteção, abrangendo-o como uma nova categoria de trabalhadores, como é o aprendiz? O aprendiz também é uma pessoa que, como o próprio nome já menciona, está aprendendo, está em uma fase de integração social, de aprendizado, vinculado com o início da vida, desenvolvendo as suas atividades de maneira compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, conforme menciona o artigo 428 da CLT. A aprendizagem encontra muita similitude com o trabalho do apenado, porém, nem em função disso, o aprendiz é marginalizado do direito trabalhista. Por exemplo, há pagamento do FGTS, mas a sua alíquota é de 2%, em vez da alíquota de 8% para os demais trabalhadores. Tal raciocínio pode e deve ser aplicado ao apenado.
O encarcerado deverá possuir o direito a uma Carteira de Trabalho e Previdência Social assinada, com direitos trabalhistas garantidos, nem que sejam em escala menor, mas que os tenha, e além do mais, ao término do cumprimento de sua pena poderá exibir para o novo empregador a sua CTPS assinada com as anotações pertinentes. Inclusive, a própria empresa que o contratou poderá continuar com o pacto após o cumprimento da pena. Sairá ganhando o empregado assim como o empregador, que possuirá um empregado pronto e já qualificado para as atividades a serem desempenhadas.
Além do mais, durante todo o treinamento do apenado na penitenciária poderá ser pago apenas um salário-mínimo, e para as demais filiais da mesma empresa o piso salarial poderá ser mais elevado, sendo vedada a equiparação salarial nesses casos, surgindo uma nova espécie de direito trabalhista aplicado aos empregados no cárcere, assim como existe entre os trabalhadores urbanos, rurais e domésticos. E, para que não ocorra a concorrência desleal no setor, deverá ser estipulado o número máximo de empregados apenados, proporcionalmente ao número de trabalhadores livres contratados pela mesma empresa. Assim o empregador que utiliza a mão de obra prisional não teria grandes desonerações financeiras a ponto de ferir a livre concorrência.
Agora, suponha-se a situação de um condenado a oito anos ao regime semiaberto. Imagine-se que o mesmo preso resolva trabalhar logo no início do cumprimento de sua pena e assim se mantenha até a sua soltura para a vida em liberdade, quanto tempo essa pessoa irá trabalhar sem direito ao descanso anual, ou seja, as férias? Sem dúvidas, ao término da pena, a pessoa estará com alguma fadiga física, pois o corpo precisa de certo tempo estendido para repor suas energias. Epaminondas de Carvalho defende o mesmo ponto de vista em relação às férias, mas aplicado ao trabalho prisional:
É fácil ver que o direito ao gozo de férias remuneradas constitui uma das mais importantes conquistas do trabalhador. Qual a razão de ordem jurídica ou moral invocada para a denegação do benefício ao penitenciário que trabalha durante um ano, dispensando considerável soma de energias?
Qualquer justificação, além de anti-humana, não poderá ser enquadrada na nova concepção do direito, já que não vivemos mais estribados no falso postulado da igualdade teórica.
A cessação do trabalho, com o fim de repouso, é uma necessidade que se não pode negar a pessoa humana, já porque tal direito tem uma tendência universalista, já ainda porque, a repetição de atos de atividade, leva fatalmente ao esgotamento de energias, à fadiga, causa psicológica dos acidentes.
Qualquer que seja a espécie de atividade humana, o trabalho não deve ser executado em estado de fadiga.
Sob este perfil, a sociedade exige que o penitente ao ser devolvido ao seu meio, conserve uma capacidade de trabalho revigorada, visando, assim, [sic] um melhor rendimento.
Pouco importa que o descanso seja feito no próprio estabelecimento penal, de forma intercalada ou prolongada. Pouco importa, ainda, que não possa o recluso afastar-se temporariamente do ambiente em que trabalha e vive, muito embora, possa ser transferido para outro presídio de igual regime.
Cremos que, nos tempos modernos, é necessário que o trabalhador descanse para que não execute trabalhos em estado de esgotamento. O repouso, portanto, como lei biológica que é, não pode ser negado ao penado, pois seria negar a própria dignidade da pessoa humana. (CARVALHO, 1944. p. 190-191)
É evidente, até mesmo para um leigo, que o trabalho realizado ano após ano sem o período de descanso detém uma possibilidade maior de causar acidentes. O Estado, ao possuir a custódia do indivíduo, deveria guiar o trabalho de forma que a integridade física e psíquica do apenado não seja abalada. Assim, deveriam ser concedidas as férias anuais para os apenados trabalhadores.
O preso precisa aprender, precisa ser educado de que, após tanto tempo de trabalho, há o repouso anual remunerado. Não precisaria ser o descanso anual típico celetista de 30 dias, mas, no caso, um descanso de 10 dias, inclusive para o apenado entender como funciona a sistemática trabalhista (período aquisitivo de férias, para depois ocorrer o período concessivo), configurando uma típica interrupção do contrato de trabalho, inclusive para os cálculos de remição da pena. Entende-se que o período de férias pode ser reduzido, pois as férias possuem diversas finalidades, para descansar, para viajar, para o lazer, mais tempo com a família, entre inúmeros benefícios. Como o preso encontra-se com a sua liberdade de ir e vir cerceada, muitos desses benefícios não são adimplidos, e assim o número de dias de férias poderá ser reduzido.
Se o contrário for demonstrado para ele, isto é, que apenas há trabalho sem o descanso anual, o trabalho do apenado poderá fazer o caminho contrário ao da ressocialização: além de lesionar fisicamente e psicologicamente a pessoa, poderá transformá-lo em um "revoltado contra o sistema", mais do que, porventura, ele já possa ser.
O preso, assim como qualquer ser humano, é detentor de dignidade, Ingo Wolfgang Sarlet em seu livro dedicado ao assunto disserta quanto ao conceito do princípio:
A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável [sic] nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2007, p. 62)
Ademais, o autor ainda aborda a aplicação do princípio:
Além disso, como já frisado, não se deverá olvidar que a dignidade – ao menos de acordo com o que parece ser a opinião largamente majoritária – independe das circunstâncias concretas, já que inerente a toda pessoa humana, visto que em princípio, todos – mesmo o maior dos criminosos – são iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas – ainda que não se portem de forma igualmente digna nas suas relações com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos. (SARLET, 2007, p. 45)
Assim sendo, de acordo com o autor, a dignidade seria um atributo inerente ao complexo de direitos e deveres fundamentais, garantindo as condições de existência mínimas dos seres humanos. Além disso, não haveria motivos para retirar a aplicação do princípio aos apenados, sendo esse, justamente, o exemplo trazido pelo jurista.
Como no Brasil a situação trabalhista do preso não é encarada como uma relação especial, resta a vinculação na forma celetista, pois é a vala comum aplicada para os trabalhadores, sendo a solução existente no ordenamento jurídico brasileiro. Porém, deveria ser realizada uma legislação trabalhista específica para o preso, pois existe uma série de situações que não permite a equiparação total aos trabalhadores livres (a esse respeito, cita-se logo acima o exemplo das férias e da jornada extraordinária). Enquanto não for realizada a lei prevendo a relação especial, resta aplicar-se a relação de emprego tipicamente celetista.
Nessa senda, uma situação que não poderá deixar de ser retratada é o fato de um dos argumentos contra a vinculação via contrato de trabalho do apenado ser que a mão de obra prisional igualmente considerada como a dos trabalhadores livres tornaria a laborterapia um negócio sem atratividade, pois o empregador preferiria contratar trabalhadores livres, dado o fato da vida pregressa do apenado não ser recomendável.
Porém com o "barateamento" da mão de obra prisional acaba por acontecer o dumping social ferindo o direito à livre concorrência entre as empresas que seguem à risca o pagamento dos direitos trabalhistas conforme citado acima, podendo resultar no desemprego de trabalhadores livres, pois se tornam mais "caros". Além disso, independentemente do ocasionamento de demais problemas sociais, o trabalho do preso não poderá ser considerado uma "mercadoria" a ser comercializada com a barganha entre trabalhadores livres e presos.
Se não fosse esse o único problema (os direitos da relação de emprego restringidos), não há garantia aos presos de que eles serão empregados da empresa que se utilizou de sua mão de obra durante o cárcere após o cumprimento da pena. O Estado, ao disponibilizar a mão de obra apenada, geralmente, não faz nenhum incentivo para que a contratação perdure na vida em liberdade.
Rui Carlos Machado Alvim assevera a respeito da falta de proteção aos trabalhadores encarcerados:
Justamente àquelas pessoas diretamente custodiadas pelo Estado, desrespeita-se-lhes, por inaplicabilidade, o estatuto protetivo de todos os trabalhadores. Ou seja, o Estado, ao reverso de dar cumprimento ao direito posto, passa a acobertar práticas ilegais e ilegítimas.
Será que a mens legis ou a mens legislatoris dá curso, implicitamente, ao repisado argumento – mais falado e percebido que escrito – de que o desafogo dos encargos sociais se constituiria em irrecusável incentivo às empresas privadas nas contratações do pessoal presidiário, à medida que o trabalho presidiário se notabiliza por uma irrequieta indisciplina, qualidade precária, desinteresse e produção lenta? Tais desmazelos, se reais, talvez provenham menos do fato de o trabalhador ser presentemente preso e preteritamente afastado do mercado de trabalho, do que efeito, e protestos, por um pagamento injusto [...].(ALVIM, 1991, p 40)
Rui Carlos Machado Alvim critica o fato de que os direitos trabalhistas, que são imperativos estatais, são descumpridos àqueles que estão sob a custódia estatal. O próprio Estado, que deveria assegurar a aplicação do direito posto, acoberta práticas ilegítimas. De acordo com o autor, os argumentos utilizados para desafogar os encargos trabalhistas não são plausíveis de aplicação.
Paula Julieta Jorge de Oliveira observa a mesma situação, mas diante da responsabilidade social da empresa:
Não é possível admitir que a utilização da mão-de-obra [sic] prisional vise exclusivamente aos benefícios econômicos da empresa, mas deve atender aos ditames de responsabilidade social e participação no processo de desenvolvimento da cidadania e resgate da dignidade do apenado. Por essa razão, as empresas que se dispuserem a investir na recuperação desses indivíduos devem contabilizar suas ações em seu Balanço Social, e não beneficiarem-se de eventuais desonerações para melhor posicionarem-se no mercado em relação às demais empresas do ramo.
É impossível reconhecer iniciativas de responsabilidade social quando uma empresa emprega exclusivamente mão-de-obra [sic] prisional, a fim de minimizar seus custos e assim burlar as regras de competitividade do mercado; é ainda mais inadmissível a conivência do Poder Público que justifica essas ações como necessárias, pois se assim não o fosse não existiriam vagas para o trabalho dos sentenciados. (OLIVEIRA, 2010)
Consoante à autora, se valer do expediente como a falta de oportunidades para os presos (caso os direitos trabalhista sejam conferidos a tais pessoas) é se utilizar de artifícios maldosos para ferir a livre concorrência e a própria responsabilidade social da empresa. Se a empresa efetivamente desejasse a responsabilidade social, deveria colocar essas ações em seu balanço social e não se aproveitar de desonerações trabalhistas a fim de reduzir seus custos. Além disso, a autora ainda critica a conivência da administração pública que justifica esse expediente.
Acerca do assunto, Jorge Luiz Souto Maior explica a ausência da procura empresarial caso fossem concedidos direitos trabalhistas aos presos:
Poder-se-á argumentar que sem um incentivo, representado pela redução do custo da mão-de-obra [sic], as empresas sairão dos presídios, deixando sem alternativa os presidiários. No entanto, é preciso verificar que fora dos presídios há uma gama enorme de trabalhadores desempregados que não se engajaram, ainda, no crime, e que estão sendo privados de ocupação, pois as empresas arrumaram uma fórmula de exploração do trabalho ainda mais lucrativa dentro dos presídios.
Além disso, a reabilitação dos presos é um dever do Estado e não pode este se eximir de seu dever pura e simplesmente retirando dos presidiários parcela de seus direitos trabalhistas, numa espécie de barganha.
A promiscuidade entre o público e o privado que há por detrás dessa exploração, ademais, é bastante denunciadora da irregularidade da situação criada. Talvez por isto que a construção de presídios para a formação de um autêntico exército de mão-de-obra [sic] barata esteja se constituindo um negócio altamente lucrativo para muitas pessoas, movimentado, aliás, pela lógica de uma bola de neve, pois quanto mais há exploração nos presídios, mais há pessoas desempregadas fora dos presídios, que, diante da necessidade, acabarão, cedo ou tarde, tornando-se, igualmente, habitantes da carceragem. E se a moda pega, daqui a pouco vai ter gente pedindo para ser preso, ou pior, cometendo assumidamente um crime, só para poder arrumar trabalho, mesmo sem a garantia de todos os seus direitos. (MAIOR, 2008, p. 66-67)
O doutrinador mostra o círculo vicioso, a maldosa lógica do sistema trabalhista/capitalista carcerário que atinge pessoas que não estão com a sua liberdade cerceada, mas que indiretamente sofrem os efeitos do "barateamento" do serviço carcerário. No momento em que existe uma brecha em que os valores gastos com a produção sejam mais acessíveis aos empresários, será nesse nicho que eles irão se concentrar. É exatamente por isso que os direitos trabalhistas não poderão ser renunciados pelas partes, para não surgirem trabalhadores mais desvalorizados economicamente e consequentemente não haver a sua superexploração.
O fim do direito do trabalho é justamente evitar que condutas como a que a massa carcerária trabalhadora sofre continuem a existir. A argumentação da falta de incentivos aos empresários é nefasta à sociedade, não podendo ser invocada, pois fere os princípios constitucionais, assim como toda a caminhada alcançada pelo direito do trabalho, além dos demais argumentos já aqui assinalados.
Para que não ocorra essa barganha de direitos trabalhistas, é necessária uma ponderação de interesses presentes no trabalho penitenciário, e a respeito disso Gláucio Araújo de Oliveira apresenta que:
O tema ora abordado não pode ser desprezado ou posto em segundo plano, seja conferindo parcos direitos sociais ao recluso, alimentando a voracidade da indústria de exploração de mão de obra carcerária com vistas a atender exclusivamente os anseios econômicos da iniciativa privada, ou visando suprir carência de pessoal da administração pública. Da mesma forma, a complexidade do tema não permite que se autorize de forma irresponsável toda a gama de direitos trabalhistas contemplados pelo regime geral de trabalho livre. O tema é tormentoso, merece análise profunda de cada sistema penitenciário, do seu correspondente ordenamento legal, a realidade socioeconômica, entre outros elementos relevantes. Deve-se ponderar sobre quais garantias, direitos, deveres e outras obrigações devem ser conferidos ao trabalhador preso. Certamente que o trabalho penitenciário deve ser visto sob outra ótica, mais próxima de uma conduta voltada para a responsabilidade social por parte dos beneficiários dessa mão de obra diferenciada e mais distante de interesses econômicos voltados exclusivamente para a redução de custos produtivos. (OLIVEIRA, 2010, p. 166-167)
Rui Carlos Machado Alvim na sua incessante defesa ao trabalho carcerário assevera:
A efetivação dos direitos sociais ao preso trabalhador, enquanto lhe humaniza o trabalho e suas condições, resulta na humanização consciente do próprio preso, contribuindo, concomitantemente, para seu reingresso na dignidade humana, esvaída em sua condição carcerária, e para a superação de sua alienação, tanto a proveniente de sua solitária rebeldia quanto a do próprio trabalho desprotegido. (ALVIM, 1991, p. 94)
As sanções penais evoluíram muito ao longo de toda a história humana, já passando por momentos de penas de mutilação, penas de morte e de caráter aflitivo. A atualidade da pena privativa de liberdade demonstra a evolução do pensamento de que a pena não precisa ser encarada como algo doloroso para o condenado. Seguindo os passos de tal evolução, conferir os direitos trabalhistas para os apenados seria uma nova caminhada almejando a contemplação da dignidade da pessoa humana aplicada ao preso. Nesse mesmo sentido, traz-se o entendimento de Jorge Luis Souto Maior:
[...] há de se ponderar que quando esse trabalho é aproveitado no contexto de uma exploração econômica ou mesmo para a satisfação de algum interesse do próprio Estado (econômico ou não), tem-se a inevitável formação da relação de emprego, da qual decorrem todos os direitos que lhe possam, pelas características próprias, ser aplicáveis, pois o fato de estar cumprindo pena não diminui o alcance da cidadania do preso.[…] O que se percebe é que o legislador penal não conseguiu equacionar as razões de ordem pública que se inserem na questão: de um lado, a proteção social do trabalhador, como fator da dignidade da pessoa humana; e de outro, a necessidade de apenar os atos que constituem ilícito penal, assim como não conseguiu se desapegar dos preconceitos socioculturais pelos quais se encara o trabalho manual. (MAIOR, 2008, p. 65)
Conforme destacado, o atual legislador brasileiro, diante da laborterapia, não conseguiu ponderar o fato do apenado como um ser merecedor de dignidade em seu trabalho, conjuntamente com a questão da punição a ser aplicada a um desviante. Se essa ponderação ainda não foi criada, já está mais do que em tempo de ser idealizada. A pena no atual ordenamento brasileiro possui caráter transitório, o tempo máximo que o apenado poderá ficar detido são trinta anos, conforme artigo 75 do CP. O Brasil veda a pena de morte e a pena perpétua, dessa forma, o apenado, em um curto ou longo período de tempo, já estará no seio da sociedade novamente. Para que isso ocorra sadiamente, o apenado deverá ser ressocializado, tornando-se apto para viver pacificamente sem a ânsia de cometer novos delitos, com a expectativa de que ele não se torne um reincidente.
Para se sair desse círculo vicioso em que se encontra a sociedade, o trabalho faz parte de alternativa para a reinclusão social. Mas, para isso, o trabalho deverá ser muito bem executado. Conforme destacado por José Nabuco Galvão de Barros Filho:
Enquanto a sociedade não se preocupar em construir um sistema penal que propicie a reinserção social do preso, os alarmantes índices de criminalidade continuarão a crescer. Enfim, é preciso se conscientizar de que a segurança pública também depende do respeito aos direitos do detido. (BARROS FILHO, 1997, p. 173.)
Ou seja, diante da sentença transitada em julgado, diante do crime configurado e a autoria reconhecida, a sociedade e os poderes públicos precisam reagir para que o já ocorrido não aconteça novamente. E, para isso, conscientização e políticas devem ser corretamente efetuadas.
A inclinação deste estudo é para a concessão de um contrato de trabalho especial, com a configuração da relação de emprego com a iniciativa privada para os apenados do regime aberto, assim como para os do semiaberto laborando externamente em benefício da iniciativa privada, visto que é dada a opção do trabalho a ser realizado. Esse seria um primeiro passo. Após a implementação, poderia, num futuro, ser estendido tal direito para os apenados em regime fechado. Porém, como ainda não foi construída essa modelação especial do regime de trabalho carcerário, utilizar-se-ia a CLT aplicável à laborterapia.
Uma certeza há: a situação do trabalho prisional não poderá continuar a ser enfrentada conforme o modo hoje escolhido pelo Brasil. No atual momento em que o direito trabalhista, constitucional, assim como os direitos humanos, além de outros ramos que cuidam da pessoa, se encontram, é inconcebível que situações como a do apenado sejam regulamentadas da forma como o são agora. É inadmissível que a conjuntura construída ao longo de tantos anos de lutas de classes seja excluída de uma parcela de trabalhadores.
A jurisprudência já vem caminhando no sentido de reconhecer o vínculo do apenado conforme os moldes celetistas, conforme verificado abaixo:
RELAÇÃO DE EMPREGO. TRABALHO PRISIONAL. Não se configura o trabalho prisional, previsto na Lei das Execuções Penais, quando se trata de trabalho externo, prestado por condenado em regime semi-aberto [sic]. Relação que se admite estabelecida sob os moldes empregatícios, sujeita à tutela da CLT.[16]
VÍNCULO DE EMPREGO. PRESIDIÁRIO. No direito e no sistema penal brasileiro, a execução da pena, segundo a natureza e a gravidade do crime, e, ainda, segundo o grau de periculosidade do apenado, pode se dar em “regime fechado”, “regime semi-aberto [sic]” e em “regime aberto” (por condenação mesma ou por progressão de regime), consistindo direito do preso nestes dois últimos, devidamente autorizado e atendidas às limitações de conduta decorrentes da sua condição, o acesso ao trabalho em condições normais com os demais trabalhadores urbanos.[17]
Nestes acordãos os desembargadores admitem a configuração da relação de emprego aos apenados do regime aberto e semiaberto, pois encontra-se desconfigurada o trabalho típico previsto na LEP.