5. DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO EMPREGADOR
O ordenamento jurídico brasileiro sempre adotou, via de regra, a responsabilidade subjetiva. Essa teoria tem como fundamento a culpa, sendo de extrema importância no estudo daquela. De acordo com os ensinamentos de Ruggiero (2005):
Culpa é aqui, em sentido lato, qualquer comportamento injusto, quer seja um fato positivo (comissão), quer negativo (omissão), quer um fato praticado com o deliberado propósito de prejudicar outrem ou de violar a esfera jurídica alheia, quer um fato praticado sem tal propósito e consistente numa negligência. Abraça, pois, tanto o dolo quanto a culpa em sentido técnico e exprime que o fato seja imputável à pessoa de modo que os dois pontos fundamentais para se ter responsabilidade são por um lado a imputabilidade do fato e, por outro, um dano produzido.
No Código Civil, a matéria é disciplinada pelos arts. 186. e 927, caput ("obrigação de reparar o dano"):
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (art. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
No Código Penal, encontra-se a matéria disciplinada nos arts. 49. a 60. E na Lei de Execução Penal, nos arts. 164. a 170. Assim, a existência da culpa é o elemento que diferencia a responsabilidade civil objetiva da responsabilidade subjetiva do empregador em relação ao acidente do trabalho.
Como corolário, a concessão da indenização por danos decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional equiparada fundada na responsabilidade subjetiva pressupõe a existência de três elementos necessários, quais sejam: 1) um ato ilícito do empregador; 2) um dano efetivo ao empregado; e 3) o nexo de causalidade entre ambos.
6. CAUSAS EXCLUDENTES DO NEXO CAUSAL
O art. 403. do C.C. trata do nexo de causalidade e só há dever de indenizar se houver dano e se houver a vinculação entre dano e ato ou atividade praticada. Assim, não se pode esquecer a cuidadosa análise das excludentes totais do nexo de causalidade, a saber:
a) a culpa exclusiva da vítima (ou, como deseja Cavalieri, 2007, o fato exclusivo da vítima);
b) caso fortuito e força maior;
c) culpa exclusiva de terceiro.
Destacamos o adjetivo ”exclusiva”, posto que se houver culpa concorrente subsistirá o dever de indenizar a vítima, embora haja sensível abrandamento dessa responsabilização. Oliveira (2013) assim se manifesta a respeito da culpa exclusiva da vítima:
Quando o acidente do trabalho acontece por culpa exclusiva da vítima, não cabe qualquer reparação civil, em razão da inexistência de nexo causal do evento com o desenvolvimento da atividade da empresa ou com a conduta do empregador. (…)
Ocorre a culpa exclusiva da vítima quando a causa única do acidente do trabalho tiver sido a sua conduta, sem qualquer ligação com o descumprimento das normas legais, contratuais, convencionais, regulamentares, técnicas ou do dever geral de cautela por parte do empregador. Se o empregado, por exemplo, numa atitude inconsequente, desliga o sensor de segurança automática de um equipamento perigoso e posteriormente sobre acidente por essa conduta, não há como atribuir culpa em qualquer grau ao empregador, pelo que não se pode falar em indenização. O 'causador' do acidente foi o próprio acidentado, daí falar-se em rompimento do nexo causal ou do nexo de imputação do fato ao empregador.
Neste sentido, já decidiu o Eg. TRT da 18ª Região:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. CAUSA EXCLUDENTE DO NEXO DE CAUSALIDADE. A responsabilidade do empregador por danos decorrentes de acidente do trabalho vem tratada no art. 7º, XXVIII, da Constituição Federal, exigindo, em regra, a caracterização de dolo ou culpa patronal. Também o Código Civil, nos seus artigos 186 e 187, consagra a subjetividade como regra geral, no tocante à reparação por danos, lastreando-se na hipótese da ocorrência de culpa. E a teoria do risco da atividade econômica, que implica em responsabilidade objetiva, restringe-se a situações excepcionais, estabelecidas no parágrafo único do art. 927. do CCB e, mesmo assim, ainda que existente a responsabilidade objetiva em razão de acidente do trabalho, uma vez constatada a culpa exclusiva da vítima, impossível o reconhecimento da responsabilidade civil do empregador, pois esta tem o condão de afastar o nexo de causalidade.
(TRT 18ª Região. RO – 0011494-52.2013.5.18.0009 - Relator: Juiz Convocado LUIZ EDUARDO DA SILVA PARAGUASSU, TRIBUNAL PLENO, DEJT 02/12/2015 ).
Portanto, diante da culpa exclusiva da vítima, que faz afastar o nexo de causalidade, não há como imputar ao empregador a responsabilidade pela ocorrência do acidente.
Quanto aos conceitos de caso fortuito e força maior, não há unanimidade em doutrina. Porém podemos definir o caso fortuito como evento totalmente imprevisível decorrente de ato humano ou evento natural, enquanto a força maior seria evento absolutamente inevitável e irresistível decorrente de uma ou outra causa. (Gisele Leite, op. Cit.).
Não obstante, ilustres doutrinadores contribuíram com diversos conceitos. Sílvio Venosa simplifica ao dizer que não há interesse público na distinção dos conceitos, até porque o Código Civil Brasileiro não fez essa distinção conforme a redação abaixo transcrita:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não foram possível evitar ou impedir.
7. TEORIA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES INDENIZATÓRIAS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO OU DOENÇAS OCUPACIONAIS
Segundo Oliveira (1997), incorre a prescrição do fundo do direito decorrente das ações acidentárias, mas apenas das parcelas anteriores ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Destaca-se:
(...) Não existe em matéria acidentária a prescrição do próprio fundo de direito. O legislador fez distinções entre benefício-indenização e prestações ou mensalidades. Não se confunde a obrigação decorrente da lei com a prestação, que é a forma do seu cumprimento. Dessa forma, nas prestações de trato sucessivo, a prescrição atinge somente a ação atribuída ao direito relativo a cada parcela, sendo oportuno lembrar a Súmula 85/STJ, onde consta: 'Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação'. (OLIVEIRA, 1997).
Nesse sentido, transcreve-se o seguinte aresto do STJ, que adotou referida tese:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. MULTA. EXCLUSÃO. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. INCIDÊNCIA. PARCELAS VENCIDAS ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. 1.- Cuidando-se de ação acidentária, não ocorre a prescrição do fundo de direito, mas apenas das prestações referentes aos cinco anos anteriores contados: do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária, verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; do reconhecimento, também pela Previdência Social, da incapacidade permanente ou do agravamento das sequelas do acidente, conforme o disposto no artigo 104 da Lei de Benefícios. 4.- Recurso Especial conhecido e provido.
(STJ, RE 435.220-SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, DJ de 02.08.2004).
Entre os juslaboralistas, defensores da mencionada tese, destaca-se Jorge Luiz Souto Maior. Segundo ele, in verbis:
(...) se não há previsão de prescrição da ação para os efeitos do acidente do trabalho em nenhuma norma do ordenamento jurídico, há de se entender ser ela imprescritível, até porque os danos à personalidade humana, no contexto da dinâmica das relações hierarquizadas do modelo de produção capitalista, no qual o ser humano é transformado em força de trabalho, não devem mesmo prescrever.
A aplicabilidade de tal teoria é combatida veementemente por alguns doutrinadores da seara laboral, dentre eles Carmo (2006):
A teoria da imprescritibilidade dos direitos da personalidade, em todos os sentidos, em que pese sedutora, serve como fator de intranquilidade e de quebra da harmonia da paz social, colocando o ser humano ou quem quer que esteja obrigado a respeitar direito dessa natureza a um jugo eterno e inexorável, pois a qualquer tempo poderá ser acionado por uma responsabilidade civil que se esvaneceu nas brumas do tempo. Se o próprio ser humano é finito e transitório, mostra-se incongruente a criação de uma potestade jurídica atemporal que não guarde correspondência com a ordem divina imprimida à própria natureza humana. Em um mundo onde tudo é fluido e transitório não é concebível a criação de direitos subjetivos eternos, porque imprescritíveis. A primeira teoria jurídica da imprescritibilidade do direito do trabalhador acionar o seu empregador ou tomador de serviços para demandar reparação civil por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho, porque conectado a direito de personalidade, não sobrevive ao rigorismo da crítica científica e sucumbe diante do próprio arcabouço de direito positivo que tutela os direitos subjetivos, todos sujeitos inexoravelmente aos efeitos do tempo.
Vale ressaltar que tal teoria não encontra respaldo na grande maioria de nossos pretórios laborais.
8. PRESCRIÇÃO NAS AÇÕES ACIDENTÁRIAS
Câmara Leal define a prescrição como “a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso”. Para Clóvis Beviláqua, entretanto, prescrição extintiva “é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso dela, durante determinado espaço de tempo”.
Delgado (2002), por sua vez, ensina que a prescrição:
Conceitua-se, pois, como a perda da ação (no sentido material) de um direito em virtude do esgotamento do prazo para seu exercício. Ou: a perda da exigibilidade judicial de um direito em consequência de não ter sido exigido pelo credor ao devedor durante certo lapso de tempo (...).
Com a edição da EC 45/2004, surgiu no meio jurídico uma grande indagação: qual prazo prescricional a ser aplicado às ações acidentárias, o da lei trabalhista ou o do Código Civil?
Oliveira (2011) expõe que:
Uma corrente defende que, por ser a indenização proveniente de acidente do trabalho um direito de natureza eminentemente civil, deve prevalecer a prescrição prevista no art. 206, § 3º, V, do CC/02, ainda que o julgamento seja proferido pela Justiça do Trabalho, porquanto o fundamental para estabelecer a competência é que a pretensão deduzida em juízo esteja vinculada à relação de trabalho, pouco importando se a controvérsia de Direito Material deva ser dirimida à luz do Direito Comum. Argumentam os defensores dessa corrente que o acidente representa uma ocorrência extraordinária, alheia à expectativa normal do empregado e à execução regular do contrato de trabalho. Assim, a vítima estará postulando a reparação dos danos pessoais sofridos e não créditos trabalhistas propriamente ditos (...).
Demonstrando o posicionamento da segunda corrente, Oliveira (2011) traz os fundamentos:
A outra corrente, todavia, assevera que a indenização por acidente do trabalho é também um direito de natureza trabalhista, diante da previsão contida no art. 72, XXVIII, da CR/88, devendo-se aplicar, portanto, a prescrição de cinco ou dois anos prevista no inciso XXIX do mesmo art. 7. Esse argumento, sem dúvida, é de fácil acolhida porque a indenização, na hipótese, não deixa de ser também um crédito resultante da relação de trabalho, mesmo que atípico, e o litígio tem como partes o empregado e o empregador (...).
Adotamos a corrente que preceitua que, quando a ciência inequívoca da lesão deu-se antes da EC nº 45/04, os prazos prescricionais a serem observados quanto à responsabilidade civil do empregador pelo acidente de trabalho devem ser os da Lei Civil, por razões de segurança jurídica.
Por outro lado, se a lesão ocorreu após a vigência da EC 45/2004, o prazo a ser considerado é o aplicável aos créditos trabalhistas de forma geral, na forma do art. 7º, inc. XXIX, da CR/88:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000).
Este também é o entendimento majoritário de nossos tribunais, notadamente do Tribunal Superior do Trabalho que é a última instância da Justiça do Trabalho a dirimir as controvérsias na esfera laboral. Neste sentido, o seguinte julgado:
PRESCRIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ACIDENTE DO TRABALHO. REGRA DE TRANSIÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA APÓS O PRAZO DE TRÊS ANOS CONTADOS DA VIGÊNCIA DO CC/02. PRESCRIÇÃO TOTAL. Tratando-se de pedido de dano moral e/ou material decorrente de acidente do trabalho, esta Corte pacificou entendimento no sentido de que, quando a lesão for anterior à Emenda Constitucional nº 45/04, o prazo prescricional aplicável será o previsto no Código Civil de 2002, observada a regra de transição prevista no art. 2.028. desse mesmo diploma legal; bem assim que, quando a lesão for posterior à referida emenda, o prazo prescricional aplicável será o trabalhista, previsto no art. 7º, XXIX, da CF. No caso concreto, o acidente do trabalho ocorreu em 28.11.01, portanto anteriormente à Emenda Constitucional nº 45/04, sendo aplicável, assim, a prescrição civil. Verifica-se, ainda, não transcorrido mais da metade do prazo de vinte anos previsto no CC/1916, quando da entrada em vigor do atual Código Civil, em 11.01.03. Desse modo, o prazo prescricional aplicável é o previsto no art. 206, § 3º, V, do CC/02, qual seja de 3 (três) anos, contados do início da vigência do referido diploma. Sob tal óptica, portanto, tendo em vista a ocorrência do acidente do trabalho em novembro de 2001, o reclamante deveria ter ingressado com a ação até 11.01.06, a fim de evitar o corte prescricional. Todavia, como o ajuizamento da reclamação se deu apenas em 12.12.06, impõe-se concluir pela prescrição total da pretensão obreira. Recurso de revista não conhecido (...)
(TST - 8ª T. - RR 132900-09.2006.5.04.0451 - Relª Minª Dora Maria da Costa - DJe 07.05.2010).
No entanto, a SBDI-1 do TST, ao julgar o E-RR-2700-23.2006.5.10.0005, em 22/5/2014, de relatoria do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, publicado em 22/8/2014, em sua composição completa, após amplo debate, decidiu, por expressiva maioria, que o marco prescricional será a data da ciência inequívoca da lesão e que a prescrição trabalhista é aplicável para as ações em que se pleiteia o pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho quando a lesão ocorreu após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004. Posto isso, torna-se sobremodo relevante o estudo do marco inicial para fixação do prazo prescricional.