CONCEITO DE CRIME FALIMENTAR
Não temos na legislação pátria o conceito de crime falimentar, o que temos são crimes falimentares tipificados na lei de falências, os quais, para fins didáticos, serão conceituados como crimes falimentares. Estão previstos nos artigos 168 a 178 da nova Lei de Falências ou Lei de Recuperação de Empresas, que podem ser praticados tanto pelo devedor, quanto por terceiros (contadores, técnicos, auditores, juiz, representante do Ministério Público, o administrador judicial, o gestor judicial, o perito, avaliador, escrivão, oficial de justiça, leiloeiro, entre outros), antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial (arts. 168 c/c Art. 177). Cabendo lembrar que, no caso das sociedades, os seus sócios, diretores, gerentes, administradores e conselheiros, de fato ou de direito, bem como o administrador judicial, são equiparados ao devedor ou falido para efeitos penais (Art. 179).
Verifica-se, então, que os crimes falimentares tipificados na lei, podem ocorrer antes ou depois da decisão de decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação da recuperação extrajudicial, sendo que, sem essa decisão, não há que se falar em crime falimentar, podendo as condutas caracterizarem crimes de outra natureza.
VIGÊNCIA DA LEI E ABOLITIO CRIMINIS
O art. 200 da nova lei (n° 11.101/05, publicada em 09.02.2005) revogou expressamente o Decreto-Lei n° 7.661/45, ressalvando que na vigência da nova lei, não se aplicaria aos processos de falência ou de concordata ajuizados na vigência da lei revogada, que deverão ser concluídos nos termos do Decreto-Lei n° 7.661/45 (art. 192), ou seja, tal ressalva não menciona sobre as hipóteses de crimes falimentares ocorridos na vigência da lei anterior, apenas processos de falências ou de concordatas ajuizados anteriormente (institutos de natureza civil), significando dizer que todos os delitos da lei anterior que não foram repetidos na nova lei foram revogados, deixaram de existir, ocorrendo, assim, a extinção da punibilidade pela abolitio criminis (art. 107, III, CP), ensejando o arquivamento do inquérito judicial ou até mesmo do inquérito policial, o trancamento da ação penal e a extinção da punibilidade àqueles que já possuem condenação (seja ela com ou sem trânsito em julgado). E aqueles que já estão presos deverão ser postos em liberdade imediatamente.
Já para os crimes que também foram repetidos na nova lei, e que tiveram suas penas exasperadas, temos a figura da novatio legis in pejus, que não retroagirá para prejudicar aquele que praticou o crime na vigência da lei anterior (princípio da irretroatividade da lei mais severa). Ao contrário necessário se faz a aplicação do princípio da ultra-atividade da lei anterior, já que, em tese, a aplicação desse princípio, imporia situação mais benéfica ao autor da conduta tipificada.
Neste caso, temos aí o princípio da continuidade normativa típica, pois, conforme ensina LUIZ FLÁVIO GOMES, “o fato de uma lei revogar a outra, não significa, por si só, abolitio criminis. Os fatos típicos anteriores que se seguiram regulados pela nova lei subsumem-se a ela, devendo a denúncia ser feita com base na nova lei. Porém, apesar da tipificação nova, o preceito secundário (pena) deve ser o da lei anterior, por ser benéfico”.
No artigo seguinte (art. 201), a lei estabeleceu uma vacatio legis de 120 dias para entrar em vigor, após a sua publicação, que se deu em 09.02.2005, no Diário Oficial da União, ou seja, somente depois de esgotado esse período, é que haverá a revogação da lei anterior, conforme disciplinado pelo art. 200 e a consequência disso é que a abolitio criminis acima mencionada só ocorrerá após o esgotamento dos 120 dias, que se dará em 09.06.2005.
COMPETÊNCIA PARA JULGAR CRIMES DA LEI 11.101/2005
Como será visto a seguir, a seguir, a competência para processar e julgar questões envolvendo “Crimes Falimentares” é do Juízo que decretou a Falência, entretanto, tal posição, há muito, foi discutida tanto nos Tribunais como na Doutrina.
Anteriormente, quando da vigência do Decreto – Lei 7.661/45, havia o artigo 109, § 2º, o qual descrevia o posicionamento específico do Juízo Criminal para julgamento de eventual Processo Crime; aqui transcrito:
“Art. 109. Com a denúncia, ou, se esta não tiver sido oferecida, decorrido o prazo do parágrafo único do artigo anterior, haja ou não queixa, o escrivão fará, imediatamente, conclusão dos autos. O juiz, no prazo de cinco dias, se não tiver havido oferecimento de denúncia ou de queixa ou se não receber a que tiver sido oferecida, determinará que os autos sejam apensados ao processo da falência.
§ 2° Se receber a denúncia ou a queixa, o juiz, em despacho fundamentado, determinará a remessa imediata dos autos ao juízo criminal competente para prosseguimento da ação nos termos da lei processual penal.”.
Do referido texto de lei conclui-se que o juiz falimentar, ao receber a denúncia ou a queixa, determinará a remessa imediata dos autos ao juízo criminal competente. Nota-se que o Juiz responsável pelo processo falimentar era quem recebia a denúncia ou a queixa.
No atual diploma falimentar, têm-se o artigo 183, que diz:
“Art. 183. Compete ao juiz criminal da jurisdição onde tenha sido decretada a falência, concedida a recuperação judicial ou homologado o plano de recuperação extrajudicial, conhecer da ação penal pelos crimes previstos nesta Lei.”.
Verifica-se, portanto, que ambos os diplomas legais determinavam a competência do juízo criminal para processo e julgamento dos crimes falimentares, com a única diferença de que o art. 109, § 2º, do Decreto Lei supracitado, estipulava que a competência do juízo criminal, após o recebimento da denúncia pelo juízo falimentar, enquanto o novo diploma legal (Lei 11.101/2005) estabelece a competência do juízo criminal desde o início da persecução penal em juízo.
Com efeito, é notória a vontade do legislador de retirar do juízo falimentar a competência para julgar os “crimes falimentares”, ao redigir tais artigos. Entretanto, foi ignorara por completa a Constituição Federal de 1988, em seu art. 125, §1º, quando determina que:
“Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
§ 1º - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.”.
De tais incongruências se deu um dos maiores debates a respeito da lei falimentar em seus aspectos criminais, quanto à competência para julgar a Ação Criminal Falimentar.
Em São Paulo, a polêmica recebeu normatização com o advento da Resolução 200/2005 – TJSP, de 31 de março de 2005, em que se manteve a competência das Varas de Falência e Recuperação Judicial, combinado com o art. 15 da Lei Estadual de São Paulo nº 3.947/1983, que determinou que as ações por crime falimentar e as que lhes sejam conexas seriam de competência do respectivo juízo universal da falência.
Com efeito, e para concluir, vale ressaltar que o posicionamento foi definitivamente concretizado com a decisão no HC nº 106.406 – SP de 2008, quando o Ministro Felix Ficher reconheceu a competência Estadual, para determinar as competências do Judiciário, decidindo, por vez, ser o Juízo Universal da Falência o competente para dirimir questão envolvendo “Crimes Falimentares”.