Texto para reflexão:
“Por que algumas sociedades reprimem mais a homossexualidade que outras? Embora não tenhamos respostas definitivas, uma pesquisa comparando 39 sociedades mostrou que a homossexualidade é geralmente mais reprimida onde há desejos de ter mais crianças, e onde práticas antinatalistas, como o aborto e o infanticídio, são proibidas, exceto em casos de ilegitimidade (Werner 1979). A história de sociedades como o Japão e a União Soviética confirma este argumento. No início da revolução russa a homossexualidade foi aceita, mas nos anos trinta Stalin incentivou as pessoas a terem mais filhos (dando até prêmios para mulheres que tivessem mais de 10 filhos). Foi justamente nesta época que os homossexuais começaram a ser perseguidos na União Soviética. No século 18 a ilha do Japão era considerada superpovoada. Naquela época a homossexualidade era considerada como um tipo nobre e masculino de expressão amorosa, constituindo-se numa prática comum de samurais. Posteriormente novas oportunidades econômicas facilitaram as pessoas a terem mais filhos e a homossexualidade diminuiu em importância (Bellah 1970; Werner 1979). [WERNER, p. 106]
Primeiramente temos que analisar existência de norma jurídica, afinal, só se pode ser condenado por alguma infração ao direito se existir lei anterior que a defina:
Carta Política de 1988
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
(...)
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo)
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS
Artigo 1.
Todas os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.
Artigo 6.
Todo ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei.
Artigo 7.
Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole apresente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.
Código Penal
Existe previsão de ato obsceno no DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940:
"CAPÍTULO VI
DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR
Ato obsceno
Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa".
Ato obsceno no tempo
Ato obsceno é o ato de cunho sexual, seja real, simbólico ou simulado. Pode ser praticado por qualquer ser humano, não importando gênero ou sexualidade. O objetivo jurídico é a proteção ao pudor público. Porém, o que é pudor público? Tal caso depende, claro, do que seja pudor social. Se analisarmos o Carnaval contemporâneo, pela percepção psicológica do pudor no século XX, meados da década de 1930, com certeza, o nu carnavalesco seria punido. Se os programas televisivos contemporâneos, que mostram mulheres com minúsculos biquínis fossem [túnel do tempo] televisionados na década de 1950, todas as celebridades atuais seriam presas, assim como os empresários dos canais televisivos. O pudor muda, conforme a percepção psicológica, e sua conceituação, do que seja, ou não, atentado ao pudor. Outro exemplo seria a dança funk. Se o túnel do tempo existisse e mandássemos alguns funkeiros para a década de 1970, e lá fosse dançar na via pública aberta à circulação, com certeza, seriam presos, por ato obsceno.
Pois bem, de certa forma, a norma contida no art. 233 do CP tem cunho protetivo aos bons costumes [editados por concepções doutrinárias religiosas]. Porém, sendo o Estado laico, a sociedade foi mudando, na percepção do que seja "pecado versus salvação". Contemporaneamente, o nu se apresenta tanto em praias [de nudismo] quanto no nu artístico, como no caso de modelos humanos que desfilam nas vias públicas com, tão somente, pinturas sobre suas epidermes. Já não é caso de "polícia".
No HC 83.996-7 - RJ, a questão sobre pudor foi colocada em discussão no STF. O caso envolvia uma peça teatral: "simulação de masturbação e exibição das nádegas, após o término de peça teatral, em reação a vaias do público". Nos votos, no final, a ação penal fora trancada.
Há jurisprudências diversas contra ou a favor à norma do art. 233 do CP, ou seja, a possibilidade, ou não, de configurar crime. Os tempos modernos se distanciam, cada vez mais, da repressão sexual, esta por concepções doutrinárias religiosas, do que seja pecado ou não. Contemporaneamente, em vários países democráticos, o nu se transformou em protesto, contra a corrupção, a homofobia, o pudor, a poluição que destrói a flora e fauna.
Inovações no ordenamento jurídico
No Brasil há Projeto de Lei para revogar o art. 234 e para proibir tipificação de ato obsceno do art. 233, ambos do CP. No Rio de Janeiro, o PROJETO DE LEI Nº 1490/2016:
"Art. 1º O ato humano de não cobrir o corpo da cintura para cima, praticado por pessoa de qualquer gênero, em qualquer ambiente público no Estado do Rio de Janeiro, não poderá ser tipificado pelas autoridades como ato obsceno para efeito do que dispõe o artigo 233 do Código Penal".
Em nível federal, o Projeto de Lei 3025/11 para revogar o art. 234 do CP:
"É notório, contudo, que, por força das liberdades de expressão e de informação asseguradas pela Constituição da República de 1988 e antes mesmo da promulgação de tal Carta, mormente pelos usos e costumes reinantes na sociedade, a aplicação de sanções de natureza penal a tais delitos já caíra em desuso, perdendo a lei, neste aspecto, a sua eficácia.
Convém, portanto, no intuito de promover um aperfeiçoamento continuo das leis vigentes, suprimir, tal como ora se propõe, o mencionado dispositivo do texto do Código Penal a fim de se abolir formalmente a referida tipificação penal de nosso ordenamento jurídico-penal.
Diante do exposto, solicita-se o apoio dos nobres Pares para a aprovação da presente proposição". [Deputado CARLOS BEZERRA]
Mesmo que o PL não seja aprovado, as lojas de "brinquedinhos" eróticos já funcionam a todo vapor no Brasil.
Tudo depende do caso concreto, dos costumes da localidade, da percepção social sobre pudor. As jurisprudências sobre ultraje público ao pudor são vastas e ambíguas.
No artigo, não foi dito onde foi praticado o ato, e como foi visto. Se foi entre edificações, cujas janelas estão defronte uma a outra, se o cidadão LGBT viu a cena dentro de automotor, se o casal estava no quintal da própria residência ou encostados, por exemplo, num poste, ou sentados dentro de transporte público.
Derradeiro dizer que o beijo obsceno, assim como a própria norma jurídica do caput do art. 233 do CP, está com os dias contados, no sentido de menos intromissão do Estado na liberdade de demonstração de afeto. Atentem, se fosse um heterossexual vendo dois LGBTs se beijando na boca, ambos se abraçando forte, a norma do art. 233 poderia ser aplicada?
Lições dos doutrinadores
"Como exemplos clássicos do crime de ato obsceno, podem-se destacar, entre outros, o trottoir de travestis, deixando entrever seu corpo nu, a “chispada” (correr nu) ou urinar na via pública, exibindo o pênis. A automasturbação, quando executada em lugar aberto ou exposto ao público, também constitui ato obsceno. A prática de ato obsceno se traduz em manifestação corpórea voluntária, isto é, em um agere atentatório ao pudor público. Por isso, a exibição de revista pornográfica pode tipificar outros crimes, mas não ato obsceno. Entendeu-se, por longo tempo, que o prolongado beijo lascivo constituía ato obsceno. Evidentemente que a liberalidade atual afastou a tipicidade desse comportamento, pois o beijo, além de não ter nada de obsceno, de há muito não escandaliza mais ninguém. A apalpadela nos seios ou leve toque nas regiões pudendas, em ambiente público ou aberto ao público, mesmo em vítima menor de quatorze anos, sem emprego de violência, caracteriza ato obsceno, e não crime contra a liberdade sexual.". [BITENCOURT, 2014, p. 129]
"Defendemos o ponto de vista de que a publicidade é essencial à figura típica, ou seja, se o agente pratica o ato obsceno em lugar público, pela sua natureza, mas completamente longe das vistas de qualquer pessoa, é crime impossível. Não tem cabimento punir-se o agente que fica nuno meio de um estádio de futebol vazio, durante a madrugada, sem que ninguém tenha visto o seu ato. Ou punir-se aquele que resolve urinar no meio de uma rua deserta, ainda que exibindo, ostensivamente, seu órgão sexual. O objeto jurídico protegido é a moralidade pública, exigindo-se potencialidade lesiva nessa conduta, pois, do contrário, trata-se de objeto absolutamente impróprio (art. 17, CP). Defender o contrário é sustentar ser um crime de perigo abstrato, quando, em verdade, o tipo fala em 'praticar' + 'ato obsceno' + 'lugar público ou exposto ao público', que, segundo nos parece, forma um trinômio destinado à possibilidade concreta de ofensa ao pudor. Ora, sem público não pode haver obscenidade, nem tampouco a concretização da lesão aos bons costumes. Reconhecemos, no entanto, que a maioria da doutrina e da jurisprudência exige apenas a prática da obscenidade em local público, aberto ou exposto ao público, independentemente de ter sido visto por alguém. Basta que alguém, em tese, possa por ali passar no momento do ato obsceno. Diz Hungria: 'Basta que o ato seja potencialmente escandaloso' (Comentários ao Código Penal, v. 8, p. 311). Justamente por não se exigir o escândalo na atual figura típica é que o Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal estipulou em sentido contrário: 'Praticar, em lugar público, aberto ou exposto ao público, ato obsceno que cause escândalo', o que melhora, consideravelmente, o tipo incriminador. Ainda assim, cremos ideal, além da exigência da produção de escândalo – se for para manter o crime no Código Penal –, que fosse condicionado à representação de alguém. Somente para argumentar, a manter-se o rigorismo de interpretação do atual tipo penal, considerando-se, ainda, crime de perigo abstrato, bem como se levando em conta alguns acórdãos disciplinando o assunto e fazendo incluir como ato obsceno o 'beijo lascivo', a 'bolinação', a 'nudez em campanha publicitária', dentre outros, estaríamos diante de um delito dos mais comuns, passível de prisão em flagrante em inúmeras danceterias, cinemas, parques, ruas e locais onde alguns jovens, despreocupados com tanto pudor, cometem tais atos com certa frequência". [NUCCI, 2014, p. 725]
Conclusão
O beijo "obsceno" entre homoafetivos ou poliafetivos não pode ser configurado como "crime de ato obsceno". Da mesma forma, o beijo "obsceno" entre seres humanos heterossexuais não pode ser considerado como "crime de ato obsceno". E dizer que duas crianças, de sete anos de idade, que se beijam na boca se trata de "ato obsceno", é assunto de psiquiatra.
Os fundamentos [igualdade formal e material] estão contidos no corpo da Carta Política [arts. 1º, III, 3º, e 5º, I, §§ 2º e 3º, I e IV, da CF]; ou seja, devem ser interpretados de forma a equiparar direitos universais, não podendo mais se fazer discriminações e censuras para alguns cidadãos, enquanto há permissões e liberdades para outros. A sexualidade, nos primórdios da humanidade, não era reprimida. Poliandria e poliginia não eram pecados, assim como práticas homossexuais. A repressão à sexualidade humana se iniciou através de dogmas religiosos, a partir do momento em que surgiram “inspirações” divinas contra certas práticas sexuais.
Parecia resolvido o assunto da sexualidade e sua diversidade, porém, o início do século XXI se confunde com os tempos das barbáries humanas. Nos EUA [Mississípi], o governador republicano Phil Bryant assinou lei proibindo atendimento a pessoas LGBTs. Nas palavras dele, a lei tem como fundamento “proteger as crenças religiosas e as convicções morais de indivíduos, organizações e associações privadas de ações discriminatórias por parte do governo estadual e suas dependências políticas”. Ainda nos EUA, houve o massacre — 50 mortos — contra LGBTs em Orlando. Em entrevista à BBC, James N Green disse que o massacre em Boston se deve à “onda conservadora internacional” de “ideologias reacionárias, de muçulmanos e cristãos” contra as liberdades sexuais e culturais. Quanto ao Brasil, as reações reacionárias não são dos muçulmanos, “mas evangélicos, contra os gays”.
Há choques ideológicos desencadeando guerras e mortes. As liberdades [direitos humanos] conquistadas, principalmente após o término da Segunda Guerra Mundial, não conseguiram mudar, pela liberdade de expressão, e esforços de ativistas, ideologias encrustadas de geração a geração. O Papa Francisco tem sido considerado, pelos próprios católicos, como “moderninho demais”.
Referências:
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de direito penal / Ricardo Antonio Andreucci. – 10. Ed. Rev. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2014.
Alerj. Projeto de Lei Nº 1490/2016. Disponível em:http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/scpro1519.nsf/1061f759d97a6b24832566ec0018d832/691e9a10d819f2b683257....
BITENCOURT, Cezar Roberto Tratado de direito penal, 4: parte especial: dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública / Cezar Roberto Bitencourt. – 6. Ed. Rev. E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2012.
BBC. Atentado nos EUA e casos de homofobia no Brasil são parte de onda conservadora religiosa mundial, diz brasilianista. Disponível em:http://www.bbc.com/portuguese/brasil-36530900
Câmara dos Deputados. A abolição do crime relativo a escrito ou objeto obsceno. Disponível em:http://www.câmara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=954944&filename=PL+3025/2011
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios Dos crimes contra a dignidade sexual aos crimes contra a administração / Victor Eduardo Rios Gonçalves. – 16. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. – (Coleção sinopses jurídicas; v. 10)
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 10. Ed. Rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.
ONU. Combate à discriminação com base na orientação sexual e na identidade de gênero. Disponível
em: http://onu.org.br/docs/discriminacao-onu-pt_br.pdf
ONU. Campanha da ONU ‘Livres e Iguais’ lança vídeo destacando a diversidade LGBT e luta contra homofobia. Disponível em:https://nacoesunidas.org/campanha-da-onu-livreseiguais-lanca-video-destacandoadiversidade-lgbt-e....
Periódico UFSC. Mais amor e mais tesão: história da homossexualidade no Brasil. José Gatti entrevista James Green. Disponível em:https://periodicos.ufsc.br/index.php/ref/article/viewFile/11932/11198..
PUC - Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. A construção sociohistórica da homossexualidade. Disponível em:http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/25742/25742_3.PDF
Revista História. Homossexualidade na Igreja: uma tradição medieval. Disponível em:http://www2.uol.com.br/historiaviva/reportagens/homossexualidade_na_igreja_uma_tradicao_medieval.htm...
RIBEIRO, Paulo Rennes Marçal. A Sexualidade Também Tem História: Comportamentos e Atitudes Sexuais Através dos Tempos. Disponível em:http://ead.bauru.sp.gov.br/efront/www/content/lessons/50/Texto%20sexualidade1.pdf
RODRIGUES, Cristiano. Direito penal: parte especial II / Cristiano Rodrigues, — São Paulo: Saraiva, 2012. — (Coleção saberes do direito; 7) Cunha. – São Paulo: Saraiva, 2012.
UOL Notícias. Mississipi (EUA) aprova lei que permite recusar atendimento a homossexuais. Disponível em:http://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/efe/2016/04/06/mississipi-eua-aprova-lei-que-permite-rec...
WERNER, Dennis. Uma introdução às culturas humanas / Comida, sexo e magia. Ed. Vozes. 1987.