RESUMO
O trabalho tem intenção de discutir os cuidados que o sócio minoritário deve observar no momento de discutir o contrato social da sociedade limitada a qual pretende futuramente ingressar.
Para isso vamos em linhas gerias analisar como surgiu o conceito de sociedade limitada no ordenamento jurídico analisando algumas de suas peculiaridades e posteriormente passaremos a tratar de instrumentos legais que visam garantir mais igualdade dentro das sociedades para os sócios minoritários.
ABSTRACT
The article has the intention to discuss the minority partner precautions about the social contract when joining in a professional limited liability company (private company limited by shares in U.K).
Presenting how appeared the concept of professional limited liability company, analyzing some peculiarities of this partner company and showing some legal instruments to ensure minority partner security.
Palavras-chave: SÓCIO MINORITÁRIO. PROTEÇÃO CONTRATUAL. CONTRATO SOCIAL. SOCIEDADE LIMITADA - LTDA.
Keywords: MINORITY PARTNER. CONTRACTUAL PROTECTION. SOCIAL CONTRACT. PROFESSIONAL LIMITED LIABILITY COMPANY - PLLC (U.S.). PRIVATE COMPANY LIMITED BY SHARES – LTD (U.K.).
SUMÁRIO: Introdução. 1. Sociedade limitada, conceito e breve Histórico. 1.1. A sociedade limitada no Brasil. 2. Aspectos gerais. 3. Como proteger o minoritário na limitada. 3.1. Escolha da legislação aplicável subsidiariamente e sua influência na distribuição dos lucros. 3.2. Cláusula de unanimidade. 3.3. Exclusão por justa causa. 3.4. Fiscalização dos atos de administração e acesso às informações gerenciais. 4. Conclusão.
Introdução
Criadas no final do século XIX com a intenção de conferir proteção patrimonial para aqueles que desejavam empreender, as sociedades de responsabilidade limitada são o tipo societário mais comum hoje no Brasil.
Sua maior simplicidade para constituição aliada à necessidade de não precisar integralizar um grande volume de capital social quando comparada a sociedade anônima são os motivos de tanto sucesso.
Por outro lado é preciso cuidados ao se constituir uma pessoa jurídica para explorar uma atividade empresarial, principalmente, quando o sócio não dispõe do capital majoritário para ingressar na atividade.
Desta forma neste trabalho vamos analisar brevemente como o fenômeno das sociedades de responsabilidade limitada surgiram e quais os cuidados que os sócios minoritários devem ter no momento de negociar a constituição da sociedade com seus sócios.
1) Sociedade limitada, conceito e breve Histórico
A sociedade de responsabilidade limitada é um tipo de sociedade empresária, personificada, constituída por contrato, com capital social dividido em cotas em que seus sócios possuem a responsabilidade limitada ao capital social devidamente integralizado na sociedade.
Seu surgimento é relativamente recente sendo muito influenciado - a sua criação - pelas mudanças advindas do período da revolução industrial no século XIX.
É bastante comum encontrarmos em leis de civilizações antigas, que já não mais existem, referências a vários tipos societários primitivos, o próprio código de Hamurabi (aproximadamente em 1772 a.C) já continha regra para regular atividade societária “se um homem deu a um outro homem dinheiro em sociedade, o lucro e as perdas, eles partilharão diante de Deus” (art. 99). Pode-se notar que já começa a se esboçar o que entendemos hoje como sendo a participação societária, a divisão dos lucros e das perdas e por que não, mesmo que implícito, das responsabilidades vindas da realização da atividade.
Em Roma também foram produzidas leis que tratavam do assunto, mas foi somente a partir da idade média que houve significativo avanço na questão do direito societário.
A sociedade limitada mais parecida com a que conhecemos hoje surgiu na legislação alemã em 1892 e foi muito inspirada por um tipo societário inventado na Inglaterra. Por influência da revolução industrial, que fazia crescer a economia britânica a taxas que hoje poderíamos chamar de chinesas, a private company limited by shares, que data de meados do século XIX, criada para atender a anseios de uma classe de empreendedores menores que não dispunham de tanto capital para criar uma public company (sociedade semelhante a nossa S/A) e que não tinham intenção de correr os riscos da responsabilidade ilimitada de outros tipos societários existentes a época.
O modelo desenvolvido na Inglaterra teve forte influência da doutrina liberal e da legislação já existente que tratava das public companies, mas como o primeiro modelo legal de sociedade limitada é o alemão se ele é posterior ao modelo Inglês?
Muito simples. O modelo criado por britânicos foi fruto de convenções entre particulares aproveitando-se da autonomia contratual que a Common Law oferece, contudo, a grosso modo as privates companies da Inglaterra nada mais eram que public companies criadas com capital social muito menor do que era costumeiramente utilizado e sem o caráter pessoal atribuído a este tipo societário, o que só pôde ser verificado alguns anos mais tarde.
Foi somente em 1892 na Alemanha que se construiu um modelo societário de responsabilidade limitada, que “embora limitando a responsabilidade dos sócios tal como na anônima, desta diferiria, no entanto, na vedação da cessibilidade das quotas sociais a estranhos, na forma de constituição mais simplificada e na direção pessoal dos negócios sociais.” (LUCENA, 2005, p-4)
O modelo construído pelo legislador alemão chamado de “Gesellschaft mit Beschränkter Haftung” ou GmBH, foi o marco de criação do que conhecemos hoje como sociedade de responsabilidade limitada influenciando toda a legislação criada ao redor do mundo, inclusive a brasileira.
1.1) A sociedade limitada no Brasil
No Brasil houve tentativa de criar uma legislação sobre o tema ainda em 1865, mas o imperador Dom Pedro II acabou por rejeitar o projeto de lei em 1867.
Foi somente muito após a proclamação da república, em 1919, através do decreto 3.708 que este tipo societário passou a existir no ordenamento jurídico de nosso país, decreto este que foi profundamente influenciado pela lei portuguesa de 1901 que tratava do mesmo tema.
Em 2002 com o novo código civil que entrou em vigor no ano seguinte, a legislação que trata da sociedade limitada observou modificações importantes, tais como a possibilidade de utilização das disposições das sociedades simples ou anônima de forma subsidiária e a possibilidade de instituição do conselho fiscal e de assembleia dos sócios. Posteriormente em 2011 através da lei 12.441/11 que modificou o código civil apareceu em nosso ordenamento, com algumas décadas de atraso, a figura do empresário individual de responsabilidade limitada, EIRELI.
2) Aspectos gerais
A constituição de uma pessoa jurídica é forma de criar proteção patrimonial aos sócios que desejam se lançar aos riscos de exercer atividade mercantil, as proteções conferidas pela lei ao patrimônio dos sócios são a forma que o legislador reconheceu de diluir o risco da atividade empresária com toda sociedade, estes mecanismos são mais evidentes nas sociedades limitadas e nas anônimas.
As sociedades passam então a ser reflexo de um agregado de vontades, a affectio societatis, a representação da vontade dos sócios de contraírem entre si as obrigações para a criação e manutenção da pessoa jurídica que vão criar.
“A principal obrigação que o sócio contrai ao assinar o cotrato social é a de investir, na sociedade, determinados recursos, geralmente referidos em moeda. Se duas pessoas contratam a formação de uma sociedade, o ponto central do acordo de vontades por elas expresso é organizarem juntas a empresa. Cada contratante assume, perante o outro, a obrigação de disponibilizar, de seu patrimônio, os recursos que considerar necessários ao negócio que vão explorar em parceria.” (COELHO, 2003, p-24)
De fato ao sócio minoritário este é o momento mais sensível para a defesa de seus interesses, é no ato de negociação e de constituição da sociedade empresária que o minoritário tem a possibilidade de se resguardar de acontecimentos futuros que por ventura possam vir a lhe prejudicar. Uma vez que o sócio minoritário se retire do negócio antes de sua formação a sociedade não tem como ser constituída, a menos que o indivíduo remanescente possua recursos suficientes para criar uma limitada unipessoal, ou, havendo pluralidade de sócios em potencial que os remanescentes possuam recursos para suprir a suposta ausência do minoritário.
Importante ressaltar que no nosso ordenamento esta figura jurídica – EIRELI - tem capital social mínimo para criação ainda muito alto - 100 vezes o valor do maior salário mínimo vigente no pais - o que configura um impedimento para muitos.
Desta forma o momento que antecede a constituição da empresa, a época de negociação das cláusulas do contrato social, é onde o minoritário mais tem poder de influenciar as decisões da futura sociedade.
É neste período de tempo que o sócio minoritário deve se preocupar em redigir um contrato social que lhe assegure instrumentos de proteção para que não seja impelido a ter que acompanhar as decisões do capital majoritário quando do curso da atividade empresarial já estabelecida, e para isto existem algumas providencias que devem ser observadas. Fatos que passaremos a analisar adiante.
3) Como proteger o minoritário na limitada
Como já tratamos o momento em que o sócio minoritário mais possui poder de influenciar os caminhos de uma sociedade é no momento que antecede a sua criação. Quando começam a ser negociadas as bases de participação de cada sócio e o conteúdo do contrato social que irá criar a sociedade, desta forma vamos nos deter agora a analisar algumas cláusulas contratuais que poderão aumentar a proteção do minoritário durante a administração do empreendimento.
3.1) Escolha da legislação aplicável subsidiariamente e sua influência na distribuição dos lucros
O código civil brasileiro permite que nos pontos em que seja omisso o capítulo destinado a regular a sociedade limitada que a mesma seja completada no que couber pelos dispositivos pertencentes a sociedade simples, artigo 1053 do referido código.
“Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.”
Contudo o parágrafo único do mesmo artigo permite que havendo estipulação prévia no contrato social pode a lei que regula as sociedades anônimas ser usada supletivamente.
“Parágrafo único. O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.”
Mas esse expediente não pode ser utilizado discricionariamente. A matéria que regula a sociedade simples vai ser utilizada supletivamente sempre que necessário, regra geral, mas, alguns dispositivos da lei 6404/76 podem ser utilizados se houver previsão no contrato social, mas ficam sujeitos a uma condição, a contratualidade da matéria.
“... a possibilidade de os sócios a regularem por manifestação de vontade – é pressuposto para a invocação da lei do anonimato como supletiva da disciplina específica das limitadas constante do Código Civil. Se o tema não é tratado no contrato social – e não poderia ser tratado no contrato social – então a legislação das sociedades anônimas é inaplicável às limitadas.” (COELHO, 2003,p-34)
Para eleger a possibilidade de utilização supletiva da lei das sociedades anônimas o tema em questão deverá estar no campo deliberatório dos contratantes. Uma sociedade limitada não poderá emitir debêntures, por que tal instrumento é exclusivo das S/A, mesmo que esteja estipulado em seu contrato social, mas poderá, por exemplo regular a forma como são destinados os resultados da sociedade de forma semelhante a uma S/A.
Nas sociedades anônimas, art. 202 da lei 6404/76, existe regra que obriga o pagamento mínimo de dividendos em caso de inexistência de norma especifica no estatuto da empresa. Se a sociedade limitada optar por utilizar supletivamente a legislação das sociedades anônimas tal possibilidade pode ser invocada para garantir ao minoritário o recebimento de um percentual mínimo nos lucros.
Importante ferramenta que o sócio de menor capital social pode se utilizar, no momento de criação do contrato social, visto que, nas sociedades limitadas em regra não existe obrigatoriedade mínima de distribuição de lucros e os sócios podem deliberar livremente sobre o tema.
3.2) Cláusula de unanimidade
O instrumento mais efetivo para garantir segurança ao sócio minoritário é eleição de uma cláusula de unanimidade no contrato social da empresa.
O modelo para tomada de decisões adotado pelo código civil de 2002 é o de maioria de capital, expresso no artigo 1.010, contudo não existe impedimento legal para que as partes acordem diversamente.
Pode haver no contrato social clausula que vincule a tomada de decisões dentro da sociedade a unanimidade do capital votante. Alguns doutrinadores acreditam que tal estipulação pode acabar por comprometer a atividade da empresa, visto que havendo a necessidade de unanimidade em todas as decisões a administração da empresa se tornaria por demais burocrática, mas como salienta Vera Helena Franco esta cláusula não seria de observação geral mas direcionada apenas a alguns atos que os sócios podem praticar.
“O razoável é que se reconheça a maioria o direito de determinar a vida societária, elegendo-se a unanimidade ou um quorum suficiente para bloquear a vontade do majoritário para determinadas decisões, como v.g., aquela que diz respeito a alterações drásticas do contrato social.” (FRANCO, 2009,p-227)
O intuito de estipular tal cláusula não é o de amarrar a administração da empresa, mas sim de resguardar a posição do sócio minoritário das escolhas que o sócio majoritário poderá fazer, como exemplifica Fábio Ulhoa.
“A falta da cláusula de unanimidade (em acordo de quotista suficientemente amparado no contrato social) pode implicar prejuízos irreparáveis, como a diluição da participação societária, em decorrência de aumento do capital social, em que o minoritário não tem recursos para subscrever as quotas correspondentes à sua preferência, a mudança da natureza da sociedade (de pessoas para de capital, ou vice-versa), exclusão do direito ao pro labore, a piora nas condições do reembolso etc.” (COELHO, 2012, p-451)
3.3) Exclusão por justa causa
A possibilidade da exclusão do sócio por justa causa aparece no artigo 1.085 do código civil, deve ser expressa no cotrato social para que tenha efeito, havendo silêncio no ato constitutivo da sociedade limitada este instrumento não pode ser utilizado.
“Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.
Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembleia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.”
Desta forma o sócio minoritário que pensa em formar uma sociedade deve ponderar o que atenderia mais os seus interesses antes de redigir o contrato social. Fazê-lo com ou sem a menção ao artigo 1.085.
Havendo silêncio no contrato social qualquer desentendimento que possa acarretar modificação no quadro societário terá que ser levado ao poder judiciário.
Por outro lado havendo a previsão do citado artigo 1.085 no contrato social a exclusão do sócio por justa causa poderá ser discutida em assembleia de sócios e deve ser garantido ao sócio ameaçado de exclusão o direito a ampla defesa.
O que precisa ficar claro é que não é qualquer motivo que poderá dar causa a exclusão do sócio, a justa causa deve ficar caracterizada, não serão questões de divergência administrativa que podem dar margem a exclusão. Deve efetivamente ficar caracterizado por parte do sócio minoritário algum comportamento que coloque em risco a atividade da empresa, o sócio qualquer seja sua qualidade (majoritário ou minoritário) deve nas palavras de Fábio Ulhoa, “ser leal a empresa”.
“O sócio é desleal quando seu comportamento prejudica o pleno desenvolvimento da empresa explorada pela sociedade. (...) exemplos de deslealdade se afiguram na realização de recursos humanos ou materiais da empresa para propósitos pessoais sem anuência dos demais sócios, ou em condutas que possam atrapalhar o cotidiano de trabalho de dirigentes e funcionários, como conversas dispersivas, assédio sexual, intromissões injustificáveis na execução de tarefas.“ (COELHO, 2003, p-130)
3.4) Fiscalização dos atos de administração e acesso às informações gerenciais
Ponto que deve séria atenção ao sócio minoritário de uma sociedade limitada é a questão da fiscalização da administração. O código civil em seu artigo 1.021 que “salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade”.
Deve o sócio minoritário antes de ingressar em uma sociedade ter a certeza que o instrumento do contrato social não possui nenhuma disposição que poderá limitar o seu acesso aos dados administrativos da empresa.
O acesso as informações é crucial para qualquer individuo dentro de uma sociedade, somente através do conhecimento dos resultados da empresa é que os sócios poderão efetivamente determinar se esta a sociedade sendo ou não bem gerida.
“As informações econômicas e financeiras atinentes à exploração da empresa social são indispensáveis para o sócio avaliar a propriedade das decisões gerenciais adotadas na condução da sociedade.” (COELHO, 2012, p-544)
Neste ponto o sócio minoritário deve ter certeza que o contrato social lhe garante amplo acesso a dados e a possibilidade de fiscalizar a empresa a qualquer tempo.
4) Conclusão
As sociedades limitadas constituem instrumento de proteção patrimonial para gerar incentivo ao empreendedorismo e diluir os riscos da atividade produtiva.
Sua participação no desenvolvimento do capitalismo moderno é inegável, mas antes de se lançar aos riscos de empreender atividade comercial através da constituição de uma sociedade é importante aos sócios além de conhecer os riscos do negócio estabelecer um planejamento de toda a atividade a ser desenvolvida.
Necessariamente este planejamento passa pelo viés da negociação do contrato social entre os sócios, pois é o momento em que serão estabelecidas as regras de funcionamento do empreendimento entre aqueles que vão criá-lo. Neste ponto o sócio minoritário deve analisar com devido cuidado as cláusulas que poderão estar presentes nos atos constitutivos da sociedade.
A eleição de cláusulas de unanimidade para determinados assuntos, de disposições contratuais para garantir divisão de lucro, acesso a informações gerenciais e a ausência ou mitigação de disposição para exclusão de sócio por justa causa são instrumentos indispensáveis para o sócio minoritário ter garantido os seus interesses dentro da sociedade da qual ele faz parte.
Por todo o exposto neste trabalho o sócio minoritário que efetivamente negocie cláusulas contratuais dentro dos limites e das possibilidades legais aqui apresentadas poderá se resguardar com relativa segurança de muitas situações potencialmente danosas aos seus interesses no cotidiano da sociedade.
REFERÊNCIAS
COELHO, Fábio Ulhoa. A SOCIEDADE ILIMITADA NO NOVO CÓDIGO CIVIL. Editora Saraiva. São Paulo. 2003.
COELHO, Fábio Ulhoa. CURSO DE DIREITO COMERCIAL. Editora Saraiva. São Paulo. 2012.
FRANCO, Vera Helena de Melo. DIREITO EMPRESARIAL I. 3ª edição. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2009.
LUCENA, José Waldecy. DAS SOCIEDADES LIMITADAS. 6ª edição. Editora Renovar. Rio de Janeiro. 2005.
MATTAR, Eden. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADES LIMITADAS. 1ª edição. Editora Educação e Cultura. Belo Horizonte. 2009.
BRASIL. LEI Nº 12.441, DE 11 DE JULHO DE 2011. Altera a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014 /2011 / lei / l 12441.htm
Acessado em: 14 de julho de 2016.
BRASIL. LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o código civil.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm
Acessado em: 14 de julho de 2016.
BRASIL. LEI No 6.404, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm
Acessado em: 14 de julho de 2016.