[1] www.tjce.jus.br/e-saj/0004828-17.2011.8.06.0000
[2] Art. 127. São partes legítimas para propor a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo estadual, contestado em face desta Constituição, ou por omissão de medida necessária para tornar efetiva norma ou princípio desta Constituição:
I - o Governador do Estado;
II - a Mesa da Assembleia Legislativa;
III - o Procurador-Geral da Justiça;
IV - o Defensor-Geral da Defensoria Pública;
V - o Prefeito, a Mesa da Câmara ou entidade de classe e organização sindical, se se tratar de lei ou de ato normativo do respectivo Município;
VI - os partidos políticos com representação na Assembleia Legislativa, ou, tratando-se de norma municipal, na respectiva Câmara;
VII - o Conselho Estadual da Ordem dos Advogados do Brasil; e
VIII - organização sindical ou entidade de classe de âmbito estadual ou intermunicipal.
[3] www.stf.ju.br/re735.902/ce
2 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
2.1 ORIGEM
A supremacia formal de uma constituição decorre de sua rigidez diante das demais normas existentes no ordenamento jurídico do Estado. Assim, há que existir um mecanismo interno apto a impedir a eficácia de normas infraconstitucionais contrárias à carta Magna. O citado mecanismo será composto de órgãos encarregados de exercer esta fiscalização e manter esta hierarquia jurídica. Desta forma percebe-se que o controle de constitucionalidade é esse conjunto de órgãos e instrumentos criados com o fim de resguardar a supremacia formal da carta política de um estado.
O controle jurisdicional de leis nasceu nos Estados Unidos da América fruto da análise do célebre caso “Marbury x Madison” (1803)[1]. A Constituição Americana de 1787 não prevê em nenhuma de suas normas a expressa possibilidade de controle de constitucionalidade. Entretanto o juiz Marshall, valendo-se de uma simples análise lógica, demonstrou que o princípio das Constituições rígidas impõe necessariamente aquela supremacia. Com habitual propriedade Bonavides (2013, p. 318) explica o pensamento do Juiz Marshall:
Partiu assim Marshall para uma proposição evidente e incontestável: ou a Constituição controla todo o ato legislativo que a contrarie, ou o legislativo, por um ato ordinário, poderá modificar a Constituição. Não há meio-termo entre tais alternativas. Logo, afirma ele: ou a Constituição é lei superior e suprema, que se não pode alterar por vias ordinárias, ou entra na mesma esfera e categoria dos atos legislativos ordinários, sendo como tais suscetível também de modificar-se ao arbítrio da legislatura. Assevera na mesma ordem de ideias que, se um ato legislativo, oposto à Constituição, é nulo, como pode ele – interroga-, sem embargo de sua invalidade, vincular e obrigá-los a reconhecer-lhe efeito? Assinala ainda Marshall, em prosseguimento a esse irretorquível raciocínio, que é dever do Poder Judiciário declarar o direito. De modo que se uma lei colide com a Constituição, se ambas, a lei e a Constituição, se aplicam a uma determinada causa, o tribunal há de decidir essa causa, ou de conformidade com a lei, desrespeitando a Constituição, ou de acordo com a Constituição ignorando a lei; em suma, À Corte compete determinar qual dessas regras antagônicas se aplica à espécie litigiosa, pois nisso consiste a essência mesma do dever judiciário.
Com essa reflexão básica durante este julgamento histórico o Juiz Marshall inseriu na ciência política e no direito constitucional moderno a premissa da supremacia da constituição sobre as demais legislações infraconstitucionais e, consequentemente, a noção do controle de constitucionalidade.
Posteriormente, já no século XX, a Constituição Austríaca de 1920, admitindo como corretas as premissas de Marshall e inspirada nas ideias de Hans Kelsen, trouxe um novo mecanismo jurídico de controle de Constitucionalidade. Tratava-se do sistema de jurisdição concentrado onde, diferente da escola americana, criou-se um único tribunal especial com a incumbência exclusiva de realizar o controle de constitucionalidade das leis. Neste modelo, somente este órgão, quando provocado pelos legitimados por meio de uma ação prevista formalmente no texto constitucional, poderia decretar a inconstitucionalidade das leis.
A intenção deste novo sistema era impedir que qualquer órgão do judiciário se pronunciasse sobre a constitucionalidade de leis. O uso exclusivo deste sistema acabou por, inevitavelmente, dificultar o acesso dos cidadãos ao controle de constitucionalidade.
Seguindo o exemplo Austríaco, nasceu na Alemanha o sistema de jurisdição concentrado, fundamentado na lei de Bonn de 23 de maio de 1949, que serve de Constituição a República Federal da Alemanha. Nela foi previsto o Tribunal Constitucional de Karlsruhe, composto de duas Câmaras, onde uma julga recurso interposto por particulares contra supostas transgressões aos direitos fundamentais e a outra se especializa em questões de salvaguarda do sistema federativo. O sistema Germânico traz ainda traços do sistema americano de controle pois há previsão dos juízes ordinários submeterem matérias constitucionais de casos concretos que presidem ao Tribunal Constitucional, por meio de um incidente processual, antes de proferirem julgamento nestes processos.
Por fim, diante da importância histórica, é mister registrar também a Constituição da Itália de 1947 que previu em seu texto a existência de uma Corte Constitucional, instalada posteriormente em 1965, composta de 15 juízes.
2.2. CONTROLE DIFUSO-CONCRETO VERSUS CONCENTRADO-ABSTRATO
Como vimos, desde sua origem até a presente data, dois sistemas judiciais de controle de constitucionalidade se destacaram nos ordenamentos jurídicos mundo a fora. Utilizando-se os critérios de finalidade do controle e competência podemos, de maneira didática, classificá-los via de regra em Difuso-Concreto e Concentrado Abstrato.
Quando o controle de constitucionalidade é aferido em uma demanda judicial que se busca a solução de uma lide envolvendo algum direito subjetivo com partes, causa de pedir e pedido tem-se que o controle é concreto. Nessa hipótese, o controle de constitucionalidade é uma questão prévia ao próprio julgamento da controvérsia apresentada pelos litigantes.
Já o controle de constitucionalidade abstrato se realiza, em tese, analisando os dispositivos legais questionados diante da ordem constitucional, sem partes ou direito subjetivo questionado, sendo um processo constitucional de índole objetiva.
No que tange a competência podemos classificar o controle de constitucionalidade como difuso ou concentrado. Quando o ordenamento jurídico de um Estado atribui a todos os órgãos do judiciário a competência para exercer o controle de constitucionalidade estamos diante de um controle “difuso” aberto a qualquer juiz ou tribunal. Conforme exposto anteriormente esse sistema é conhecido como “sistema norte-americano” com origem no famoso caso Marbury versus Madison (1803).
Já o controle concentrado ou reservado ocorre quando a constituição de um Estado prevê apenas um órgão jurisdicional com competência para decidir acerca da inconstitucionalidade de normas.
Em regra o controle difuso também é concreto seguindo a ideia trazida na escola americana, enquanto o controle concentrado é abstrato inspirado nas premissas de Hans Kelsen. Entretanto, é mister ressaltar que existem exceções. Em determinadas situações postas no nosso ordenamento jurídico o controle de constitucionalidade pode ser concreto e abstrato e até mesmo concentrado concreto.
No caso da Arguição incidental de Descumprimento de Preceito Fundamental, segundo Novelino (2008, p. 207), há uma conjugação do controle concreto com o controle Abstrato:
Na arguição incidental há uma conjunção do controle concreto com o controle abstrato, razão pela qual a decisão final do STF terá duas implicações. A primeira, de natureza endoprocessual, faz com que o deslinde da questão constitua antecedente lógico do julgamento da própria causa geradora do incidente, vinculando as partes e o órgão julgador A segunda, de caráter extraprocessual, decorre da eficiência erga omnes e do efeito vinculante da decisão proferida pelo STF, fazendo com que a decisão atinja também aqueles que não participaram da relação processual, bem como, o Poder Executivo e os demais órgãos do Poder Judiciário.
Já na representação interventiva, art. 36, III da CF/88, temos uma espécie de controle concentrado concreto vez que apenas o Supremo Tribunal Federal poderá dar provimento a mesma após representação do Procurador Geral da República quando, no caso concreto, for observada a violação dos princípios constitucionais sensíveis previstos no art. 34, VII da CF/88.
2.3 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
A constituição do Império de 1824 não abrangia em seu corpo um sistema de controle de constitucionalidade até porque, dissociada dos ideais democráticos da época, somente a parte atinente a organização dos poderes e dos direitos políticos era rígida não havendo como se realizar, de fato, um controle de constitucionalidade. O art. 173 ainda previa uma espécie de controle político da constituição onde atribuía a Assembleia Geral observar se a Constituição tinha sido interpretada para prover o justo.
No Brasil a primeira previsão de controle de constitucionalidade ocorreu na constituição de 1891, com forte inspiração na escola norte-americana, previu a análise da constitucionalidade de leis através da via de exceção julgando os casos concretos visando, sobretudo, salvaguardar direitos individuais e proteger o cidadão do Estado.
Nos termos do art. 59, §1º da citada Carta Magna das sentenças das Justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade ou a aplicação de tratados e leis federais e a decisão do Tribunal do Estado forem contra elas; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos ou essas leis impugnadas.
Diante dessa previsão a via de exceção se firma no ordenamento jurídico brasileiro. Os primeiros traços do controle de constitucionalidade direto no Brasil surgem com a Constituição de 1934, com institutos inspirados nas constituições europeias da época, a segunda carta Magna da república trouxe inovações nesse sentido. Sobre elas ensina Bonavides (2013, p. 340):
A primeira novidade foi o instituto da maioria absoluta de votos da totalidade dos juízes, como requisito indispensável à declaração, pelos tribunais, da inconstitucionalidade de lei ou ato do poder público. A segunda, a competência deferida ao Senador Federal para suspender a execução total ou parcial de qualquer lei ou ato normativo, deliberação ou regulamento, cuja inconstitucional haja sido declarada pelo Poder Judiciário. A terceira, a provocação do Procurador-Geral da República para que a Corte Suprema tomasse conhecimento da lei Federal que houvesse decretado a intervenção da União no Estado-Membro em caso de inobservância de certos princípios constitucionais, e lhe declarasse a constitucionalidade. A quarta, finalmente, a instituição do mandado de Segurança “para defesa do direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”. Dessas inovações a que mais importa com respeito a à via de ação é a terceira, um largo passo dado na direção desse instituto, porquanto o exame de constitucionalidade pelo Pretório supremo já não ocorreria apenas incidentalmente, no transcurso da demanda, mas por efeito de uma provocação cujo objeto era a declaração mesma de constitucionalidade da lei que decretara a intervenção federal.
Sobre o citado instituto de intervenção e sua importância histórica como marco do controle de constitucionalidade direto no Brasil ensina Mendes (2010, p. 1197):
Talvez a mais fecunda e inovadora alteração introduzida pelo Texto Magno de 1934 se refira à ‘declaração de inconstitucionalidade para evitar a intervenção federal’ (...). Cuidava-se de fórmula peculiar de composição judicial dos conflitos federativos que condicionava a eficácia da lei interventiva, de iniciativa do Senado (art. 12, § 3º), à declaração de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal. (art. 12, § 2º)”.
Assim observa-se que já neste momento a citada constituição trouxe uma provocação específica a ser manejada por um único legitimado, direcionado a um único órgão judicante, onde se discutia a constitucionalidade de uma lei que decretava a intervenção federal em um estado sem a possibilidade de tal arguição ser feito de maneira incidental.
A Constituição da República de 1937, com viés autoritário, ao invés de avançar no controle de constitucionalidade realizou um verdadeiro retrocesso no tema. A carta do Estado-Novo, na forma do Parágrafo único do artigo 96, submetia as decisões dos tribunais sobre a constitucionalidade das leis ao crivo do poder legislativo, que poderia invalidar a decisão judiciária fazendo permanecer a vigente e eficaz a lei inconstitucional. In verbis:
No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do parlamento, se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal. (BRASIL, 1937)
Sobre o retrocesso citado anota Rocha (2010, p. 63):
Dessa forma, verifica-se que, no período da ditadura de Vargas, houve verdadeira involução em nosso sistema de controle de constitucionalidade ante o indisfarçável hipertrofiamento do Poder Executivo, que fez com que a vontade do ditador pairasse sobre o texto constitucional.
A Constituição de 1946, voltando ao regime democrático, trouxe novamente em seu bojo um sistema de controle de constitucionalidade. A citada Carta Magna previu o já consagrado controle difuso, bem como apresentou um mecanismo modificado com objeto exclusivo de controle de constitucionalidade. Os atos que ofendessem princípios constitucionais da nossa organização política e, por conseguinte, sujeitassem o estado membro a intervenção federal seriam objetos de análise de constitucionalidade por parte do Supremo Tribunal Federal após provocação do Procurador Geral da República. O artigo 8º da Carta Política de 1946 previa:
Art. 8º - A intervenção será decretada por lei federal nos casos dos nº s VI e VII do artigo anterior. Parágrafo único - No caso do nº VII, o ato argüido de inconstitucionalidade será submetido pelo Procurador-Geral da República ao exame do Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar, será decretada a intervenção. (ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, 1946)
Observe-se que nos caso do artigo 7º, VII da Constituição de 1946 a intervenção federal somente poderia ser decretada se, após a provocação do Procurador Geral da República, o Supremo Tribunal Federal declarasse a inconstitucionalidade do ato impugnado, autorizando a decretação de intervenção no estado membro.
Na vigência da Constituição de 1946 a representação interventiva foi regulamentada pela lei n.º 2.271/54 e depois pela lei n.º 4.337/64. Apesar de ter sido um avanço considerável, a representação interventiva não era, propriamente, um sistema de controle abstrato, pois limitava-se as hipóteses citadas de intervenção federal nos estados membros.
O controle de constitucionalidade pela via direta de ação, na verdade, foi introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional n.º 16/1965, que deu nova redação a alínea K do art. 101, inciso, I da Carta Política de 1946, acrescentando as competências originárias do Supremo Tribunal Federal a de processar e julgar “a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República.” Mesmo em um período de ditadura, onde as outras instituições do Estado não tinham garantias e meios para cumprir suas funções, o fato é que neste período houve essa contribuição histórica para o aprimoramento do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil.
A citada emenda trouxe ainda, em seu artigo 19, acrescentando o inciso XIII no art. 124 da Constituição de 1946, a previsão de que os Estados Membros instituíssem, no âmbito da competência dos Tribunais de Justiça, processo para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato municipal em conflito com a Constituição do Estado. In verbis:
A lei poderá estabelecer processo, de competência originária do Tribunal de Justiça, para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato de Município, em conflito com a Constituição do Estado. (BRASIL, 1965)
Ainda no período da ditadura militar a Constituição de 1967 e a chamada Emenda Constitucional n.º 1, de 1969 mantiveram os mecanismos de controle de constitucionalidade, bem como a legislação infraconstitucional regulamentando a ação direta. Entretanto ocorreram algumas modificações nos citados institutos, sobre as alterações discorre Rocha (2010, p. 66):
Entretanto, a Carta de 1967 não manteve a autorização contida na Emenda n.º 16/65 para a instituição, pelos Estados-membros, do controle concentrado de leis e dos atos normativos municipais em face da Constituição do Estado. A Carta de 1967, igualmente, transferiu do legislativo para o Presidente da República a competência para suspender o ato estadual impugnado em representação interventiva promovida pelo Procurador-Geral da República. A Emenda n.º 1/69, por sua vez, admitiu expressamente a representação interventiva, no âmbito dos Estados-membros, nos moldes do paradigma federal, visando assegurar os princípios indicados na Constituição Estadual.
Com o advento da Constituição da República de 1988 e a volta do regime democrático, o ordenamento jurídico brasileiro passou a ter dois modelos de controle de constitucionalidade bem definidos. Hoje além do já consagrado controle incidental a Carta Magna de 1988, em seu artigo 103, deu clara ênfase ao controle de constitucionalidade abstrato, prevendo um verdadeiro sistema de ação direta de inconstitucionalidade, ampliando os legitimados para ação direta, introduzindo a ação de inconstitucionalidade por omissão e autorizando os constituintes estaduais a instituírem a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual.
A amplitude deste sistema possibilitou, na prática, que todas as controvérsias constitucionais relevantes, mesmo as tipicamente individuais, fossem encaminhadas diretamente ao Supremo Tribunal Federal. A propositura direta ao órgão de cúpula do judiciário Brasileiro, a possibilidade de resolução definitiva da controvérsia em menos tempo e os efeitos da decisão desta ação, por óbvio, explicam essa tendência.
A redação original do art. 102 da CF/88, previa o seguinte:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual; (BRASIL, 1988)
Já a redação original do artigo 103 da Carta Política, dizia:
Art. 103. Podem propor a ação de inconstitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa;
V - o Governador de Estado;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. (ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, 1946)
Vislumbra-se que, de fato, o constituinte teve o cuidado de ampliar consideravelmente o número de legitimados, tudo visando facilitar o acesso ao sistema de controle abstrato de leis.
Outra novidade foi a possibilidade de se propor ação direta de inconstitucionalidade por omissão, artigo 102, Parágrafo § 2º da CF/88, cujo objetivo é reprimir a omissão por parte dos poderes públicos que atentem contra as normas constitucionais. Declarada a omissão o Supremo Tribunal Federal dará ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, sendo órgão administrativo, para fazê-lo em 30(trinta) dias.
A Emenda Constitucional nº 03, de 17.03.1993, introduziu a Ação Declaratória de Constitucionalidade, que pode ser manejada pelos respectivos legitimados, hoje, após a Emenda Constitucional n.º 45/2004, os mesmos da Ação Direta de Inconstitucionalidade, quando se pretende declarar a constitucionalidade de determinado dispositivo de lei cuja constitucionalidade esteja sendo objeto de controvérsia judicial relevante nos tribunais do país.
Reforçando a noção de sistema constitucional de controle abstrato, a Carta da República de 1988, em seu artigo 125, § 2º, autorizou o constituinte estadual a instituir a representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual o que não existia no ordenamento jurídico anterior.
Deve-se destacar ainda que a representação interventiva, artigo 34,VII da CF/88, combinado com o artigo 36, III, da Carta Magna, com o objetivo de resguardar a compatibilidade do direito estadual com os princípios constitucionais sensíveis foi mantida.
Outra novidade da Constituição da República de 1988 é a já referida Arguição de descumprimento de preceito fundamental, com clara semelhança na reclamação constitucional Alemã (Verfassungsbeschwerde), foi prevista no artigo 102, § 1º do texto constitucional e regulamentada pela lei n.º 9.882/99. A legitimidade para a propositura da ADPF é a mesma prevista no artigo 103 da Constituição para a Ação Direta de Inconstitucionalidade e para a Ação Declaratória de Constitucionalidade. Por ser um instrumento de controle concentrado a competência para o julgamento foi atribuída ao STF.
Observe-se que o conceito de descumprimento diverge da noção de inconstitucionalidade. Assim, este instrumento é cabível quando houver o descumprimento de preceitos fundamentais, ou seja, normas que impõem um modo de agir acerca de direitos e garantias fundamentais, direitos constitucionais sensíveis, forma federativa e autonomia dos Estados.
Ainda dentro deste sistema, a Constituição trouxe o mandado de injunção, artigo 5º, LXXI da CF/88, com o escopo de concretizar os direitos e garantias individuais, bem como prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, e à cidadania, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável seu exercício.
Com a Emenda Constitucional n.º45/2004, denominada de reforma do judiciário, foi inserido no Caput do art. 103 a expressão Ação Declaratória de Constitucionalidade, deixando claro que os legitimados para a Ação Declaratória são os mesmos da ADI, bem como explicitado à legitimidade do Governador do Distrito Federal e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, dando forma ao atual regramento constitucional, in verbis:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
§ 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.
§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
§3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado. (BRASIL, 1988)
Desta forma vislumbra-se que após uma turbulenta e lenta evolução normativa e doutrinária, claramente afetadas pelos fatores políticos existentes no transcurso da história do Estado Brasileiro, podemos dizer que, hoje, a ordem constitucional vigente prevê mecanismos eficientes de controle de constitucionalidade com destaque para o atual sistema direto de controle de constitucionalidade, típico de uma democracia material, capaz de proteger a rigidez constitucional e os direitos fundamentais do cidadão.
Por isso, essas normas constitucionais devem ser defendidas e aprimoradas permanentemente, bem como entendidas como um modelo simétrico, nacionalmente harmônico, sem distorções regionais que levem a falhas no sistema elaborado para defender a própria constituição e, por conseguinte, o estado democrático de direito brasileiro.