INTRODUÇÃO
A desconsideração da personalidade jurídica é uma ferramenta amplamente utilizada pelas fazendas públicas nos processos de execução fiscal a fim de garantir a cobrança de tributos ou multas impostas em face de empresas que encerram as suas atividades e com isso, teoricamente, não cumprem com as suas obrigações. Por muito tempo não houveram parâmetros para regulamentar a desconsideração da personalidade jurídica, sendo que a jurisprudência ainda é muito vaga ao regulamentar certas situações. Com a sanção do novo Código de Processo Civil, há uma forma de regulamentar a desconsideração, permitindo que o sócio que será atingido com a desconsideração e redirecionada a execução contra sua pessoa possa, previamente, se defender.
Porém, o problema gerado é saber quais são os requisitos para se requerer a desconsideração da personalidade jurídica e em quais situações é possível o seu deferimento.
Pretende-se, através do estudo realizado elencar os principais pontos tangentes entre o Direito Tributário e o Direito Empresarial no que se refere à execução fiscal e a desconsideração da personalidade jurídica, bem como o objetivo geral deste trabalho é demonstrar através do estudo realizado, através de pesquisas da legislação em vigor e doutrina as situações em que é possível a desconsideração levando-se em conta o novo ordenamento jurídico e as situações já previstas na legislação e na jurisprudência.
E os objetivos específicos são estudar o surgimento da Desconsideração da Personalidade Jurídica e o novo CPC, estudar a lei de Execução Fiscal e o Código Tributário Nacional e a Desconsideração da Personalidade Jurídica e a orientação sumular do STJ acerca da desconsideração nas execuções fiscais e o seu redirecionamento. Para tanto, o método de pesquisa adotado foi o indutivo, realizando procedimento bibliográfico para a coleta de informações, utilizando fontes de pesquisas secundárias, como livros e artigos científicos disponíveis na internet que serviram de referencia para a conclusão deste trabalho.
1. SURGIMENTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O NOVO CPC
Inicialmente há a necessidade de definirmos o conceito de personalidade jurídica, em especial a pessoa jurídica. Para tanto, Rubens Requião em sua lição nos ensina:
Entende-se por pessoa jurídica o ente incorpóreo que, como as pessoas físicas, pode ser sujeito de direitos. Não se confundem, assim, as pessoas jurídicas com as pessoas físicas que deram lugar ao seu nascimento; pelo contrário, delas se distanciam, adquirindo patrimônio autônomo e exercendo direitos em nome próprio. Por tal razão, as pessoas jurídicas têm nome particular, como as pessoas físicas, domicílio e nacionalidade; podem estar em juízo, como autoras ou como rés, sem que isso se reflita na pessoa daqueles que a constituíram. Finalmente, têm vida autônoma, muitas vezes superior às das pessoas que as formaram; em alguns casos, a mudança de estado dessas pessoas não se reflete na estrutura das pessoas jurídicas, podendo, assim, variar as pessoas físicas que lhe deram origem, sem que esse fato incida no seu organismo. É o que acontece com as sociedades institucionais ou de capitais, cujos sócios podem mudar de estado ou ser substituídos sem que se altere a estrutura social.1
Ainda, a lição de Silvio de Salvo Venosa, que colaciona:
As pessoas jurídicas, segundo essa corrente, são reais, porém dentro de uma realidade que não se equipara à das pessoas naturais. Existem, como o Estado que confere personalidade às associações e demais pessoas jurídicas. O Direito deve assegurar direitos subjetivos não unicamente às pessoas naturais, mas também a esses entes criados. Não se trata, portanto, a pessoa jurídica como uma ficção, mas como uma realidade, uma "realidade técnica".2
Após, importante discutir de onde surgiu a doutrina da desconsideração. Neste ponto a Doutrina nos exemplifica a disputa entre a doutrina americana e inglesa. Sobre isso, Eduardo Lessa Barros nos confirma:
A origem do instituto é disputada pela doutrina americana e inglesa, porém, de acordo com a doutrina dominante, a origem da teoria da desconsideração da personalidade jurídica se deu nos Estados Unidos, em 1809, com o caso “Bank of Unites vs. Deveaux”, entretanto, o caso mais famoso, que lançou mundialmente a teoria do "véu da personalidade jurídica" ("piercing the veil of the corporation") foi, na realidade, Salomon vs. Salomon & Co.3
Tendo a Doutrina uma resposta para o surgimento do instituto através do caso Bank of United States vs. Deveaux, Deonísio Koch nos comenta acerca do caso em questão, asseverando:
No caso “Bank of Unites States v. Deveaux”, o juiz americano, chamado John Marchal manteve a jurisdição das cortes norte-americanas sobre as empresas, desconsiderando, assim, a personalidade jurídica do banco. Explica-se: Nos Estados Unidos, a Constituição Federal (art. 3º, seção 2ª) reserva para as cortes as lides para cidadãos de diferentes Estados. Ao fixar competência para o julgamento da lide, acabou desconsiderando a personalidade jurídica do banco, por não admitir tratar-se de uma sociedade, pessoa jurídica, mas de simples pessoas físicas, na condição de sócios. A superação da personalidade jurídica, neste caso, ocorreu de forma indireta, não para atender os objetivos hoje conhecidos, mas para permitir a fixação de determinada competência judicante.4
Necessário e interessante também citar o caso da doutrina inglesa acerca do caso Salomon vs. Salomon & Co., onde Rubens Requião nos explica:
Portanto, o caso mais famoso acerca da origem da disregard doctrine é Salomon Vs. Salomon & Co., onde Aron Salomon era um empresário que havia constituído uma company, em conjunto com outros seis componentes da sua família, e cedido seu fundo de comércio à sociedade que fundara, recebendo em conseqüência, vinte mil ações representativas de sua contribuição, enquanto que para cada um dos outros membros coube apenas uma ação para a integração do valor da incorporação do fundo de comércio na nova sociedade. Salomon recebeu obrigações garantidas no valor de dez mil libras esterlinas. A Sociedade logo em seguida se revelou insolvável, sendo o seu ativo insuficiente para satisfazer as obrigações garantidas, nada sobrando para os credores quirografários.5
Com este breve estudo acerca do surgimento da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, podemos notar claramente que esta surgiu da necessidade de regular os casos em que a sociedade empresarial é utilizada com o intutito de fraldar terceiros. Sobre isso, Vera Helena de Mello Franco explica-nos:
Entende-se que quando a personalidade jurídica for utilizada para fazer valer a fraude em detrimento de terceiros, considera-se ineficaz a personificação com relação aos atos praticados de forma abusiva ou fraudulenta, haja vista que as técnicas jurídicas não podem ser utilizadas para encobrir o engodo. Assim, ocorrendo, desconsidera-se a personalidade jurídica, para imputar a responsabilidade pelos atos praticados ao verdadeiro autor da façanha, que, destarte, deverá responder, pessoalmente, com seu patrimônio pelos atos praticados.6
Para completar o raciocínio, José Edwaldo Tavares Borba nos complementa:
A partir do momento em que a personalidade jurídica é desvirtuada, por via de situações antijurídicas praticadas pelos seus sócios ou acionistas, abusivamente, em prejuízo de terceiros, pode e deve ser desconsiderada sua personalidade jurídica, responsabilizando os sócios que a compõem. Ainda que, em regra, os patrimônios da sociedade e de seus sócios sejam considerados distintos, sua personalidade será superada, em vista do ato abusivo praticado, havendo manifesta ruptura entre a realidade e a forma jurídica, alcançando o sócio, pois foi ele quem praticou o ato e não a sociedade em si.7
Com estas lições, temos o ensinamento que a desconsideração da personalidade jurídica serve para prevenir que terceiros ligados a uma sociedade empresária, seja dela de qualquer forma, possam resguardar os seus direitos caso seus atos sejam eivados de dolo ou fraude, para assim se evitar o perecimento do direito.
Em nosso ordenamento jurídico, não havia qualquer diploma legal que tratasse sobre a desconsideração da personalidade jurídica, incluindo-se o nosso antigo Código Civil de 1918, sendo que tal inovação somente foi introduzida em nosso ordenamento através do art. 28. do Código de Defesa do Consumidor, que estipula:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.8
A partir deste momento, os Tribunais começaram a utilizar tal ordenamento jurídico para efetuar a desconsideração da personalidade jurídica, criando um instituto através da doutrina e da jurisprudência não somente para ser aplicado nos casos de consumidores lesados, mas sim para ampliar a sua competência e trazer a sua aplicabilidade também para outras áreas afins do direito, principalmente na área cível no que tange às execuções. Após isso, outras duas legislações federais trataram do assunto, em especial a Lei Federal n° 8.884/94 ao permitir a desconsideração nos casos de infrações contra a ordem econômica, e a Lei Federal n° 9.605/98, que trata sobre a desconsideração nos casos que a personalidade jurídica for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos causados ao meio ambiente.
A grande alteração mesmo ocorreu com o novo Código Civil que inseriu no art. 50. do referido diploma o seguinte texto:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.9
Sobre este dispositivo legal, o comentário de Marcelo Marins Bertoldi é o seguinte:
Com a edição do Código Civil de 2002, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica passa a ser recepcionada em nosso ordenamento jurídico não somente em situações específicas, como é o caso do abuso da utilização da pessoa jurídica nas relações de consumo, tutela do livre mercado ou do meio ambiente, mas em todas as relações jurídicas indistintamente.10
Para conplementar a lição, importante se faz destacar o ensinamento de Fábio Ulhoa Coelho:
Admite-se a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária para coibir atos aparentemente lícitos. A ilicitude somente se configura quando o ato deixa de ser imputado à pessoa jurídica da sociedade e passa a ser imputado à pessoa física responsável pela manipulação fraudulenta ou abusiva do princípio da autonomia patrimonial.11
Maria Helena Diniz também compartilha desta opinião, asseverando:
A doutrina da desconsideração da personalidade jurídica visa impedir a fraude contra credores, levantando o véu corporativo, desconsiderando a personalidade jurídica num dado caso concreto, ou seja, declarando a ineficácia especial da personalidade jurídica para determinados efeitos, portanto, para outros fins permanecerá incólume. Com isso alcançar-se-ão pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos, pois a personalidade jurídica não pode ser um tabu que entrave a ação do órgão judicante.12
Assim, resta claro que a desconsideração da personalidade jurídica não deve ocorrer em todos e simples casos de falta de capital ou de bens para garantir certa execução, sendo cabível o seu uso somente nos casos em que ficarem de forma cabal comprovados que a sociedade foi utilizada para a prática de atos ilícitos com a finalidade de prejudicar terceiros.
Apesar da inovação ter sido acrescentada no novo Código Civil desde 2002, ainda era extremamente vago e cego a forma que deveria ser realizada tal desconsideração, sendo por muitas vezes papel do judiciário e através de parcas jurisprudências o ditame para que se procedesse a tal, e mesmo assim, na maioria das vezes, cabia ao julgador disciplinar a forma de se proceder. E ainda, o sócio administrador não tem a chance de se defender previamente ao redirecionamento, ficando a cargo de Embargos a sua defesa, sendo extremamete oneroso para a parte tal procedimento.
Após longo tempo foi incorporado no novo Código de Processo Civil os tramites regulares para se proceder a desconsideração, fruto do resgate de um projeto de lei que por anos tramitava nas casas legislativas e que nunca chegou a ser votado, mas aproveitado agora nesta nova reformulação do processo cível. Para tanto, os arts. 133. à 137 do novo CPC passam a ter a seguinte redação:
Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.
§ 1o O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.
§ 2o Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.
Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1o A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.
§ 2o Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.
§ 3o A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2o.
§ 4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.
Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.
Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.13
Com a redação dada ao capítulo especial que trata da desconsideração, agora existe uma regra a ser seguida pelo julgador da causa, na qual deverá ser insaurado um processo autônomo com a finalidade da pessoa física se defender do pedido de desconsideração da pessoa jurídica, ressalvado o caso de desnecessidade em que a própria parte requerer na Petição Inicial a citação direta do administrador ou do sócio, motivo pelo qual evidencia-se desnecessário a instauração do incidente justamente pelo fato que desde o início da lide o responsável terá conhecimento do teor da ação. Nos outros casos, resta claro que deverá ser suspenso o processo até que o incidente seja julgado.
2. A LEI DE EXECUÇÃO FISCAL E O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Preliminarmente, devemos nos atentar a determinação legal prevista no art. 1° da Lei Federal n° 6.830/80, que nos disciplina acerca da subsidiariedade do CPC na execução fiscal:
Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.14
Assim, resta claro neste dispositivo que na falta de ordenamento na legislação especial, deverá ser observado o CPC para a prosecção da execução fiscal.
De qualquer forma, não é possível se atentar apenas ao CPC nos casos da execução fiscal, visto que outra lei especial (Código Tributário Nacional - CTN) estabelece quem são os responsáveis pelo tributo, estando especificado no art. 135. do CTN a seguinte disposição:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.15
Sobre o tema, Humberto Teodoro Junior nos colaciona:
Com relação à corresponsabilidade de terceiros pelos créditos tributários inscritos em nome de outrem, o que não se sabe, antes do regular processo administrativo de lançamento e inscrição do crédito também contra o possível corresponsável, é justamente se o terceiro apontado é, ou não, um legítimo responsável tributário. É precisamente, portanto, sua qualidade de responsável tributário que está a reclamar acertamento antes do ingresso da Fazenda em juízo executivo, pois do contrário estar-se-ia admitindo execução forçada sem título executivo e, consequentemente, sem a certeza jurídica da obrigação que se intenta realizar, sob coação estatal de medidas executivas concretas, imediatas e definitivas.16
Com esta lição, podemos complementar o ensinamento com a doutrina de Hugo de Brito Machado que, antes mesmo da sanção do novo CPC, já defendia a necessidade de um procedimento, mesmo que administrativo, de propiciar ao responsável se defender de uma obrigação imposta a si:
Não se pode imputar ao diretor, administrador ou sócio-gerente a prática de ato contrário à lei societária ou ao contrato social sem ofertar-lhe oportunidade de defesa, nem tampouco sem a prévia instauração de processo administrativo específico para esse fim.17
Hugo de Brito Machado também defende que não são todos os sócios que devem responder pelo débito, mas somente o administrador:
A simples condição de sócio não implica responsabilidade tributária. O que gera a responsabilidade, nos termos do art. 135, III, do CTN, é a condição de administrador de bens alheios. Por isto a lei fala em diretores, gerentes ou representantes. Não em sócios. Assim, se o sócio não é diretor, nem gerente, isto é, se não pratica atos de administração da sociedade, responsabilidade não tem pelos débitos tributários.18
Não se pode ainda requerer o redirecionamento da execução fiscal pela mera inexistência de bens ou valores da sociedade empresária, visto necessitar e estar clara a condição da infração a lei. Neste sentido, Leonardo Nunes Marques citando Haroldo Funke nos diz:
(...) a expressão infração à lei, contida no texto, não se refere à infração da lei fiscal, mas à infração de lei de outra natureza.
(...)
É sabido que os administradores de sociedades, além dos deveres previstos no contrato social ou nos estatutos, têm também deveres legais expressos e implícitos, previstos na legislação que rege os diversos tipos de sociedades (Código Comercial, Lei das Sociedades Anônimas, Lei das Sociedades Limitadas). 19
Assim, resta claro que somente é possível o redirecionamento da execução fiscal nos casos em que estiver evidenciado que houve a utilização da sociedade para a prática de atos fraudulentos, bem como em desacordo com a legislação vigente que caracterize infração. Porém, o que não existia até o novo CPC era o procedimento de como seria realizado tal desconsideração, ficando claro a partir de agora a necessidade de se instaurar um incidente processual quando requerida a desconsideração, para com isso a pessoa física poder se defender.
No campo fiscal, alguns Estados possuem uma legislação similar à redação do novo CPC, o que é o caso do Estado de Santa Catarina, que através da Lei Complementar n° 313/05, que ficou conhecida como Código de Defesa do Contribuinte de Santa Catarina. Em seu art. 13. há uma estipulação acerca da desconsideração da personalidade jurídica quando se tratar de tributos estaduais, sendo a sua redação:
Art. 13. A Administração Tributária poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do cumprimento da lei, ficar comprovado abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
Parágrafo único. A desconsideração exige:
I - prova inequívoca de que a sociedade foi utilizada para acobertamento dos sócios ou utilizada como instrumento de fraude; e
II - indicação clara dos motivos e seus fundamentos e das pessoas responsáveis e sua vinculação aos fatos, realizada através de processo administrativo autônomo, resguardado o direito do contraditório.20
Como pode-se ver, já em 2005 os legisladores de Santa Catarina estipularam que a desconsideração deveria ocorrer em processo autônomo, justamente para preservar o direito do contraditório e da ampla defesa, bem como é possível apenas o seu redirecionamento ao administrador da pessoa jurídica no caso de ficar comprovado nos autos que a sociedade foi utilizada para acobertar os sócios ou utilizada para cometer algum tipo de fraude.