RESUMO:O presente artigo tem por objetivo analisar a controvérsia existente acerca da prevalência do vínculo de filiação socioafetivo sobre o biológico nas relações parentais, tendo em vista o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema em questão.
PALAVRAS-CHAVE: filiação; socioafetividade; registro; parentesco.
INTRODUÇÃO
A família desempenha papel fundamental na sociedade e, no seu bojo, a filiação sempre mereceu lugar de destaque.
Desde o final do século XX, a família tem experimentado significativas mudanças, o que acaba por refletir no panorama da filiação. A partir dos valores consagrados pelo texto constitucional de 1988, a família brasileira evoluiu de maneira significativa, o que acabou influenciando a doutrina e a jurisprudência nacionais, que passaram a pregar a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família, consagrando a importância do afeto como princípio nuclear do Direito de Família.
Com efeito, o papel do afeto nessa nova concepção de família passou a ser imprescindível. Neste contexto, a família e a filiação passaram a apresentar novas formas baseadas no afeto e este, por sua vez, passou a ter status de princípio jurídico.
Não restam dúvidas de que o Direito de Família é regido por princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), da solidariedade familiar (art.3º, I, CF), da igualdade entre os filhos (art. 227, § 6º, CF), da igualdade entre os cônjuges e companheiros (art. 226, § 5º, CF), dentre outros.
O crescente reconhecimento do afeto como um valor ético e jurídico, diretamente ligado aos princípios constitucionais, sobretudo, o princípio da dignidade da pessoa humana, fez com que a filiação passasse a se fundar em laços de afetividade e na vontade das partes, muitas vezes, sobrepondo-se aos vínculos biológicos ou legais.
O artigo 1593 do Código Civil de 2002 reconhece outras formas de parentesco que não se restringem mais às relações de consanguinidade, afinidade ou de adoção, mas novos tipos baseados na socioafetividade. Essa regra impede que o Poder Judiciário reconheça como verdade real apenas a biológica.
No ano de 2014, o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral em caso onde se discute a prevalência da filiação socioafetiva sobre a biológica, o que denota a importância do tema em pauta para o Direito de Família.
1 Parentesco e filiação
Entende-se por parentesco a relação que vincula as pessoas umas às outras, em decorrência da consanguinidade, da afinidade ou da adoção.
Assim, pode-se dizer que o parentesco pode ser natural, quando decorre da consanguinidade; por afinidade, se decorrente do casamento ou da união estável que liga o cônjuge ou companheiro aos parentes do outro e civil, quando decorre da adoção.
Determina o artigo 1593 do Código Civil: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem”.
Nota-se que o referido dispositivo ao utilizar o termo “outra origem” prevê modalidade diversa de parentesco, denominada na atualidade de socioafetiva, por meio da qual os laços de afetividade passam a dar origem ao vínculo parental.
Explica Albuquerque Júnior (2007, p.74) que:
Sucedem-se no tempo, de acordo com as mudanças do tecido social, os critérios para determinação da parentalidade. No direito tradicional, tinha-se um forte predomínio do paradigma biológico, temperado pelas técnicas de presunção e, no direito contemporâneo, evolui-se para o paradigma da socioafetividade, o que não significa não possa ela vir a ser, mitigada ou mesmo substituída por outro critério.
A parentalidade socioafetiva, portanto, pode ser entendida como o vínculo de parentesco entre pessoas que não possuem vínculos biológicos, mas vivem como se parentes fossem em virtude de fortes laços afetivos existentes entre elas.
Nas palavras de Paulo Lôbo (2012, p.30):
A paternidade e a filiação socioafetiva são, fundamentalmente, jurídicas, independentemente da origem biológica. Pode-se afirmar que toda paternidade é necessariamente socioafetiva, podendo ter origem biológica ou não biológica; em outras palavras, a paternidade socioafetiva é o gênero do qual são espécies a paternidade biológica e a paternidade não biológica.
Assim, a filiação pode ser definida como a relação existente entre pais e filhos, independentemente de haver vínculos biológicos entre os mesmos. Leciona Aldrovandi (2006, p. 25):
Com a evolução da sociedade e da família, modificou-se o conceito de filiação, que atualmente se estabelece independentemente da origem genética dos filhos, mas a partir da relação de afetividade e querer externado (posse do estado de filho) entre pais e filhos de qualquer origem.
Atualmente, a filiação representa o vínculo que se estabelece entre os genitores e sua prole decorrente da fecundação natural ou artificial, homóloga ou heteróloga, bem como em virtude da adoção ou de uma relação socioafetiva resultante da posse do estado de filho. Neste sentido, a filiação não deve coincidir necessariamente com a origem biológica.
Enfim, o reconhecimento da filiação é de suma importância, pois gera efeitos jurídicos decorrentes deste parentesco.
2 Da prova da filiação
A certidão de nascimento é a prova mais eficiente da filiação, pois prova não só o nascimento, mas também quem são os genitores. Estabelece o art. 1603 do Código Civil: “A filiação prova-se pela certidão de nascimento registrada no Registro Civil”.
O art. 50 da Lei de Registros Públicos, Lei n.º 6015/73 determina que o registro deve ser feito no local onde tiver ocorrido o nascimento ou no lugar da residência dos pais.
Fazendo referência à paternidade socioafetiva, determina o Enunciado n.108 do Conselho de Justiça Federal (CJF) do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que: “No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1603, compreende-se à luz do disposto no art. 1593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva”.
Na sequência, estipula ao art. 1604 do Código Civil: “Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”.
O conteúdo da certidão de nascimento goza, portanto, de fé pública, ou seja, ninguém poderá impugnar a veracidade de suas declarações, a menos que tenha ocorrido erro ou falsidade por parte do declarante, casos em que se poderá promover a ação de anulação do assento do termo de nascimento, conforme determina o art. 113 da Lei de Registros Públicos. Segundo Tartuce (2015, p. 401):
Deve ficar claro, contudo, que a parte final do dispositivo não se aplica aos casos de socioafetividade [...] Pode-se, então assim resumir a matéria trazida pelo dispositivo em comento: Regra: não cabe a quebra do que consta do registro de nascimento. Exceção: o registro pode ser quebrado nos casos de erro ou falsidade do registro, por meio da ação vindicatória de filho. Exceção da exceção (retorna-se à regra): a quebra do registro não pode ocorrer nos casos de parentalidade ou paternidade socioafetiva.
Ocorre que a certidão de nascimento constitui a principal prova da filiação, mas não é a única. O art. 1605 do Código Civil dispõe que:
Na falta ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito: I- quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II- quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.
Deflui da análise deste dispositivo que o filho não tenha sido registrado no momento oportuno; ou que se tenha perdido o livro onde foi assentado o nascimento ou, ainda, que tenha sido registrado como filho de pai desconhecido. Em qualquer destes casos, pode-se provar a filiação por qualquer meio de prova admissível em direito, mas desde que haja começo de prova por escrito proveniente dos pais, conjunta ou separadamente, ou desde que existam veementes presunções decorrentes de fatos já certos, como é o caso da posse do estado de filho que remete à clássica tríade nomen , tractus e fama.
O Código Penal, nos artigos 241 a 243, contempla várias figuras criminosas contra o estado de filiação, proibindo, por exemplo, o registro de filho alheio como próprio, dentre outros. O mesmo Código, no entanto, no parágrafo único do seu art. 242, esclarece que se o crime for praticado por motivo de reconhecida nobreza, o juiz pode deixar de aplicar a pena. Assim, muito embora a conduta seja definida como crime, a pena nem sempre é aplicada, em razão da suposta grandeza do gesto, notadamente quando o pai biológico não se apresenta.
Diante do exposto, cabe questionar se seria possível o reconhecimento voluntário extrajudicial da filiação socioafetiva, sem que este ato fosse considerado criminoso. Para Lomeu (2015, p.104):
Nada mais justo do que permitir que o pai socioafetivo possa ter o direito de registrar o seu filho, oriundo da afetividade, em condições de igualdade ao pai biológico. Aliás, esta premissa preconceituosa de quem deve ir ao cartório registrar é o pai biológico não encontra embasamento no teor legal do art. 1607, nem mesmo no art. 1609 do Código Civil. Ambos afirmam que os pais podem registrar o filho, sendo tal ato irrevogável. Nas entrelinhas, as leituras que se faziam erroneamente eram: o pai biológico é que deve registrar seu filho.
Desta forma, o registro voluntário extrajudicial da paternidade socioafetiva seria possível somente nos casos em que o filho estivesse registrado em nome da mãe, sem paternidade estabelecida, garantindo assim a igualdade no direito da filiação assegurado pelo art. 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como pelo art. 1596 do Código Civil. Prossegue Lomeu (2015, p.104):
Autorizar o reconhecimento voluntário da paternidade socioafetiva de pessoas que encontram-se registradas somente com o nome materno (sem paternidade estabelecida, diretamente, e perante o Oficial de Registro Civil de Pessoas Naturais) é oportunizar a proteção às famílias brasileiras, é garantir o direito à filiação e o tratamento de igualdade constitucionalmente instituído. O reconhecimento espontâneo da afetividade em cartório enaltece a verdade real, que deve ser a verdade registral.
Já a ação de investigação de paternidade é o meio legal de que dispõe o filho que pretende ter seu estado de filiação como um direito personalíssimo reconhecido. Para Belmiro Pedro Welter (2000, p.50):
Conclui-se, pois, que embora o país tenha canonizado a filiação biológica, deve ser reconhecida, em ação de investigação de paternidade, a perfilhação socioafetiva, porque: a) a Carta Magna proíbe qualquer discriminação entre filhos, não afastando, à toda evidência, o filho de direito ou de fato; b) a Constituição Federal determina que sejam cumpridos os princípios da dignidade humana e da cidadania, elevados à categoria de fundamento da República (art. 1º, incisos II e III); c) deve ser observado o princípio da prevalência dos interesses do menor, cujo reconhecimento da filiação (biológica e sociológica) é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais e seus herdeiros, sem qualquer restrição (art. 27, do ECA).
O referido autor, portanto, comunga o pensamento de que é possível o ingresso de ação de investigação de paternidade para reconhecimento da filiação socioafetiva.
De outra parte, há a possibilidade do filho sentir-se prejudicado pela falsa declaração registral e contestar a paternidade socioafetiva em busca da verdade biológica. Neste caso, esclarece Fornaciari Júnior (2015, p.107):
Relativamente àquele que foi registrado, é inegável o direito de adequar seu assento de nascimento à verdade. Pode, pois, postular tanto a retificação do registro, excluindo como pai quem seu pai não é, como também pode o filho ingressar com ação de investigação de paternidade, indicando quem julga ser pai, cumulando, necessariamente, a demanda com o pedido de exclusão da paternidade que do registro consta. O pai registral é litisconsorte necessário do suposto pai real (o investigado). A verdade que resultar da prova produzida será aquela que passará a constar do registro, muito embora não seja desarrazoada qualquer postulação do pai registral quanto à paternidade afetiva, procurando manter algum vínculo com o registrado. Prevalecerá a paternidade biológica, mesmo porque a chamada paternidade socioafetiva somente pode existir se houver reciprocidade, ou seja, afetividade “do pai com o filho e vice-versa”. O pai biológico pode também buscar afastar o registral, reconhecendo seu filho, e, se resistência encontrar, mover ação judicial para alcançar a retificação do registro.
Não se deve confundir, entretanto, direito à filiação e direito à origem genética. Toda pessoa tem direito ao estado de filiação, como prerrogativa contida no âmbito da disciplina jurídica das relações familiares. Mas, uma vez constituída a filiação socioafetiva, o filho poderá querer saber quem são seus pais biológicos, ou seja, conhecer sua origem genética, o que não desconstituirá a filiação socioafetiva mesmo contraditada por investigação de paternidade fundada em prova genética. Neste sentido leciona Albuquerque Júnior (2007, p.74):
Deve-se distinguir entre paternidade, radicada na afetividade e na convivência, e origem genética, mero vínculo de procriação. Pai é, pois, aquele que educa, sustenta e dá afeto, ao passo que, aquele que meramente procria, outra coisa não é senão genitor. Daí defluem as diferenças existentes entre o direito de vindicar a filiação, o direito a ter um pai e o direito de personalidade ao conhecimento de sua origem genética, que com aquele não se confunde.
A possibilidade de revogação do estado e filho socioafetivo, apresenta-se como uma questão bastante delicada que deve ser analisada em cada caso concreto, sempre tendo em vista o melhor interesse das pessoas que integram o núcleo familiar.