Resumo: O presente artigo mostra as reflexões e análises que se tornaram autônomas, realizadas em crimes de descaminho e contrabando, tendo como meta considerar os critérios objetivos e subjetivos adotados por Tribunais ad quem, para aplicação do princípio da insignificância nos crimes de descaminhos e contrabando. Para tanto se verificou a necessidade de conhecer sobre o surgimento deste princípio e realizar estudo sobre as referidas conduta criminosa. Coube ainda adentrar no mérito sobre em quais circunstâncias é possível aplicação do princípio.Para tanto, foi analisado a incidência tributária e o modo de calcular os valores que incidiriam como critério objetivo. Diante do exposto, buscou-se averiguar sobre a habitualidade da conduta, e a possível inércia jurídica pela aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho e contrabando. Adentrou-se ainda sobre em que consiste o crime de descaminho e contrabando incluindo a reforma em ambos os crimes.
Palavras-chave: Insignificância. Descaminho. Contrabando.
1. INTRODUÇÃO
Neste trabalho será visto como objeto de estudo jurisprudências e leis fiscais,as quais têm servido de parâmetro na aplicação do principio da insignificância. Estará exposto os artigos destas leis, bem como a forma que incidem para aplicação do mesmo. A priori coube realizar um breve relato do surgimento do princípio da insignificância. Exporemos ainda, os efeitos na habitualidade conduta de descaminho, além de evidenciar em breve estudo do crime, os seus elementos objetivos e subjetivos.
O Código Penal Brasileiro em seu artigo 334 prevê juntamente o crime de contrabando e o crime de descaminho. A conduta criminosa consiste em “iludir em todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”. Estando os crimes de contrabando e descaminho no mesmo artigo do CPB, estes são facilmente confundidos, principalmente pela mídia, como sendo um só. Mas, há que se notar no CPB que o crime de descaminho é referendado no Art. 334 e o crime de contrabando é prescrito no Art. 334-A, cada um com redação própria (MARQUES & PINHEIRO, 2014).
O crime de descaminho tem sido praticado constantemente na fronteira entre o Brasil e Paraguai, e também em outras fronteiras. Diante de tal ilícito, o STF vem aplicando o princípio da insignificância, onde se presume valores menores. No entanto, parte da doutrina salienta que o critério adotado não seria adequado, uma vez que, o bem jurídico tutelado não é a mercadoria apreendida, mas sim, o interesse arrecadador do Estado. Deste modo, houve por bem, a necessidade de se conhecer quais critérios objetivos e subjetivos vem sendo adotados por tribunais ad quem para aplicação ou não do referido princípio, uma vez que não há disposição legal regulamentando a aplicação do mesmo (MARQUES & PINHEIRO, 2014).
No crime de Contrabando, a relação criminosa é com a mercadoria, proibida no Brasil perante a legislação, sendo importada ou exportada, porém, o legislador não observou em alterar o art. 318 do Diploma Penal que trata o funcionário público que incide na facilitação do Contrabando e Descaminho. Assim, pretende-se com este trabalho dar a conhecer sobre as nuances que envolvem esta temática, embora o estreito limite desse rápido artigo não nos permite abordar inúmeras outras questões que permeiam a temática.
2. A INSIGNIFICÂNCIA COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL
Para melhor entendermos sobre o princípio da insignificância necessário se faz conceituá-los pelo STF, em que segundo Boechat (2011) se apresentam a partir dos elementos: " a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada."
Diante disso, não basta para o STF o reduzido valor do bem jurídico tutelado em que se possa aferir a insignificância da lesão ao bem jurídico tutelado. O Supremo determina que todos os elementos acima apontados hão de estar presentes, para que se possa, em cada caso, afastar a tipicidade material da conduta.
Vejamos que o princípio da insignificância deve ser analisado em conexão com os postulados da intervenção mínima do Estado e da fragmentariedade em matéria penal, permitindo excluir ou afastar a própria tipicidade penal, ao se examinar a perspectiva de seu caráter material. Portanto, o direito penal não deve se ocupar de condutas indicativas de resultado cujo desvalor não represente, por si só, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, ou seja à integridade da própria ordem social, justamente por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes. "Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, quando a lesão, de tão insignificante, torna-se imperceptível, não será possível proceder a seu enquadramento típico, por absoluta falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo realizado"(Mello, 2008 in Boechat, 2011).
Tudo isso remonta, em parte, ao crime descaminho e contrabando previsto no art. 334, CP, todavia, o artigo 20 da Lei nº 10.522/02, com redação alterada pela Lei nº 11.033/04, determina que serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Tal arquivamento é dado observando-se que é dado sem baixa na distribuição, logo, no futuro, a dívida poderá ser recalculada (atualizada) sendo dado prosseguimento à ação de execução, uma vez que, certamente, não haja prescrição ao direito do fisco. Nesta dialética, os doutrinadores alegam que, se o fato é considerado irrelevante para a Administração Tributária com a dispensa do ajuizamento da respectiva Execução Fiscal, da mesma forma deve ser sob a visão do Direito Penal, considerando-se o princípio da fragmentariedade que direciona este ramo do direito. Portanto, o Direito Penal somente deve se preocupar com os bens mais relevantes para a sociedade e deve ser afastado se outros ramos do direito forem capazes de tutelar com adequação o bem jurídico tutelar (Boechat, 2011).
Ao mesmo tempo percebe-se que o STF, em alguns julgados, têm seguido uma meta no sentido de que é possível somar o valor de tributos sonegados, pelo mesmo sujeito, em várias ocasiões, o qual se torna objeto de diversos processos criminais, em que numa análise globalizada, indica a superação do valor de R$10.000,00 afastando assim a aplicação do princípio da insignificância. Com base no critério da globalização, podemos dizer que a partir da totalidade de processos a que o acusado responde pela prática do mesmo crime, isto vem a transformar-se em habitualidade criminosa.
Através do julgado
Nos delitos de descaminho, embora o pequeno valor do débito tributário seja condição necessária para permitir a aplicação do princípio da insignificância, o mesmo pode ser afastado se o agente se mostrar um criminoso habitual em delitos da espécie. (STJ, HC 66316/RS. REL. Gilson DIPP. 5ª turma, 28/11/2006, in BOECHAT, 2011)
não se considera atualmente outros casos dentro deste julgado, porém sob prisma diverso, o STF tem abandonado o critério de comparar o valor dos tributos não recolhidos (não das mercadorias) com o patamar mínimo para ajuizamento das execuções fiscais na órbita federal (art.20 da Lei nº 10.522/02), acolhe, assim, o parâmetro previsto no art. 18 §1º, da mesma lei, que dispõe:
Art. 18, § 1º: ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$100,00 (cem reais).
Isso posto, como esclarecido anteriormente, ao art. 20 da Lei nº 10.522/02 que não há extinção do crédito tributário, mas determina somente o arquivamento dos autos das execuções fiscais sem baixa na distribuição, ao contrário da situação descrita no art. 18 § 1º da mesma lei, que determina o inverso. Logo, se apenas há arquivamento (art. 20) sequer há extinção do crédito fiscal, portanto, não se pode utilizar do referido valor (R$10.000,00) para determinar eventual insignificância penal para o crime de descaminho.
Em contrapartida, o STF não tem aceito a análise de antecedentes ou habitualidade criminosa para conceituar ínfima lesão, por de tratarem de circunstâncias alheias ao crime de descaminho. Assim, nesse sentido, o STF entendeu recentemente que incorre no princípio da insignificância a sonegação fiscal inferior a dez mil reais, ao considerar que se o fato é irrelevante para o Direito Administrativo não pode ser relevante para o Direito Penal, uma vez que este só será utilizado como última ratio. Este mesmo raciocínio é, deverasmente, aplicável ao crime de descaminho.
2.1. Tipificando o Descaminho
Entende-se por descaminho o crime de sonegação fiscal, quando ocorre a entrada ou saída de produtos permitidos no país, mas sem que se recolham dos mesmos os impostos, ou que, os mesmos sejam submetidos à fiscalização necessária nesse tipo de operação. Ocorrem também muitas vezes produtos vulgarmente chamados de “produtos piratas” que atravessam as fronteiras do país, sendo, portanto, denominados de descaminho, uma vez que envolvem a entrada de produtos permitidos, mas sem passar pelos tramites burocráticos tributários devido. Se alguém traz, por exemplo, uma televisão ou filmadora do Paraguai sem pagar os tributos devidos, o crime é de descaminho. As famosas sacoleiras, que viajam para comprar e revender produtos do Paraguai, cometem, desse modo, o crime de descaminho. Também há a compra mencionada de pneus, que não são objeto de contrabando, mas de descaminho. Necessariamente, não está errado, cometeu-se sim o crime de descaminho, porém se checar quais são as "outras mercadorias" mencionadas, pode ser que, no fim, por causa de um único produto mencionado pode-se tornar contrabando (CAPEZ, 2007).
O crime de descaminho pode ser sanado com o devido pagamento dos impostos pelas mercadorias importadas ou exportadas, uma vez que o mesmo corresponde, muitas vezes, ao crime de sonegação fiscal. Logo o crime de descaminho ocorre quando há a entrada ou saída de produtos permitidos no país sem que os mesmos recolham impostos ou sejam submetidos aos trâmites burocráticos necessários nesse tipo de operação, correspondendo, na maioria das vezes, ao crime de sonegação fiscal (AMCHAM, 2010).
Artigo 334, Iludir, no todo ou em parte , o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. - Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem:
I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;
II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho;
III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;
IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.
§ 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercício em residências.
§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.
Até pouco tempo atrás, o STF vinha admitindo o princípio da insignificância no crime de contrabando ou descaminho sempre que o valor consolidado do tributo devido não exceder a R$ 10.000,00 (dez mil reais), com base no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, que dispõe sobre o arquivamento das execuções fiscais de débitos valorados igual ou inferior a R$10.000,00 (dez mil reais) (QUEIROZ, 2013).
Torna-se evidente, no entanto, que a jurisprudência (não só o STF) tem admitido a aplicação do princípio da insignificância somente para o crime de descaminho, nos termos do art. 20 da Lei 10.522/2002, sempre que o valor do tributo devido não exceder R$10.000,00 (dez mil reais) (QUEIROZ, 2013).
Diferentemente do crime de Contrabando, o crime de Descaminho pode ser sanado com o devido pagamento dos impostos pelas mercadorias importadas ou exportadas, enquanto que para o crime de Contrabando, não há fiança.
2.2. Tipificando o Contrabando
Se alguém traz cigarros do Paraguai (produto cuja importação é proibida pela lei brasileira) ou armas e munições (produtos que só podem ser importados se o governo autorizar), o crime é de contrabando.
Art.334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: Pena - reclusão,de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem:
I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;
II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;
III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;
IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;
V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.
Diante do exposto, podemos observar claramente que o crime de Descaminho permanece no art. 334 e o de Contrabando transforma-se em tipo penal autônomo no art. 334-A (CARAMIGO,2015).
Assim, após a alteração legislativa, em que os tipos penais se tornaram autônomos e com penas distintas, o legislador não observou alterar também o art. 318 do Código Penal que trata do funcionário público que incide na facilitação do Contrabando e Descaminho (CARAMIGO,2015).
3. A FACILITAÇÃO DE DESCAMINHO E CONTRABANDO
O art. 318 do CP dispõe: "Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Se os crimes de Descaminho e Contrabando possuem hoje penas distintas torna-se incoerente a manutenção do presente dispositivo, considerando-se que se um funcionário público facilita um Contrabando, responderá pela mesma pena se tivesse facilitado um Descaminho (sendo a pena menor). Não faz sentido (CARAMIGO,2015).
Finalizando, para aqueles que suscitarem dúvidas sobre armas e drogas, é importante lembrar que a legislação especial prevalece sobre a ordinária e, sendo assim, torna-se pertinente a leitura da Lei 10.826/03 (Estatuto do desarmamento) e a Lei 11.343/06 (Lei de drogas).
4. IDENTIFICAÇÃO E ALCANCE DO CRIME DE CONTRABANDO
Ao identificar o crime de Contrabando, o Art. 334 do CP dispõe que este se constitui em "importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada ou pelo consumo de mercadoria: Pena - reclusão, de um a quatro anos" (CAPEZ, 2007). "Contrabando é, segundo Hungria, restritamente, a importação ou exportação de mercadorias cuja entrada no país ou saída dele, é absoluta ou relativamente proibida (...)" (Hungria in CAPEZ, 2007).
O STF vem admitindo o princípio da insignificância no crime de contrabando sempre que o valor consolidado do tributo devido não exceder a R$ 10.000,00 (dez mil reais), com base na Lei nº 10.522/2002, art. 20, que prevê o arquivamento das execuções fiscais de débitos de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) (QUEIROZ, 2013).
Pelo que se percebe, o precedente, ou seja, o princípio da insignificância, não é aplicável, em princípio, ao crime de Contrabando. Em se tratando de crime previsto no art. 334, caput, do Código Penal (Contrabando), praticado com o importar ou exportar mercadoria proibida, efetivamente a jurisprudência não tem admitido o princípio da insignificância neste tipo de infração criminal, em que prevê somente o arquivamento, o que poderá vir a consolidar-se como crime de Contrabando após reincidências no mesmo ato (QUEIROZ, 2013).
5. REFLEXÕES E REFORMAS NOS CRIMES DE CONTRABANDO E DESCAMINHO.
Segundo Caramigo (2015) algumas das reflexões dos tipos penais se tornaram autônomas com a Lei nº 13.008/14, uma vez que, com esta Lei foi alterado o crime, anteriormente previsto no artigo 334 do Código Penal "Contrabando ou Descaminho", que pertenciam ao mesmo tipo penal, para dois tipos penais autônomos. Diante disso, merecem destaque alguns pontos, pois o que era uma coisa, hoje são duas.
Ainda segundo Caramigo (2015), na redação anterior do artigo 334 do Código Penal, o mesmo dispunha o caput : "Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadorias: Pena - reclusão; de 1 (um) a 4 (quatro) anos". Portanto, quem incorresse em um dos crimes descritos, a pena seria igual.
Refletindo, podemos perceber que a primeira parte (Importar ou exportar mercadoria proibida) trata-se de crime de Contrabando e a segunda (Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria) se refere ao crime de Descaminho. Logo, o tipo penal era o mesmo, a pena para ambos os delitos era igual (CARAMIGO, 2015).
Através da nova redação trazida pela Lei 13.008/14, evidencia-se a tipificação dos dois delitos, descritos da seguinte forma:
Descaminho:
Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§1º Incorre na mesma pena quem:
I - pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;
II - pratica fato assimilado, em lei especial, a descaminho;
III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;
IV - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.
§ 2º Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercício em residências.
§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de descaminho é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.
Contrabando:
Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem:
I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando;
II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente;
III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação;
IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira;
V - adquire, recebe ou oculta, em proveito ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira.(Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências.
§ 3º A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.
Claramente se observa aqui que o crime de Descaminho permanece no art. 334 e o de Contrabando vira tipo penal autônomo no art. 334-A. No entanto, faz-se necessário ressaltar aqui a diferença entre esse dois tipos penais, uma vez que são sempre confundidos por muitas pessoas, incluindo profissionais técnicos. Ao observarmos que o descaminho, é considerado crime relacionado ao não pagamento do imposto devido, observando que: "Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria". Diante do que percebe-se não haver nada com relação a mercadoria proibida. Sendo aqui que residem os maiores equívocos, principalmente para a imprensa televisiva, que vê como "Contrabando", quando na verdade é Descaminho (CARAMIGO, 2015).
Devemos ter em mente que, no crime de Contrabando, a relação criminosa é com a mercadoria proibida, no Brasil, de ser importada ou exportada, como se observa no dispositivo: "Importar ou exportar mercadoria proibida". Portanto, se for proibida perante a nossa legislação, será tipificado como crime de Contrabando (CARAMIGO, 2015).
Assim, após a alteração legislativa, em que, os dois tipos penais se tornaram autônomos e com penas distintas, onde o principal ponto da reforma reside na cisão do art. 334 do Código Penal, que a partir de agora se encontra dividido entre o tipo penal específico (art. 334) para o descaminho e o art. 334-A do mesmo Código, para o tipo penal do contrabando.