Resumo: O confronto de recentes decisões do STJ privilegiando o princípio da especialidade na aplicação da Lei das Execuções Fiscais, com a jurisprudência que inadmite escolha do modal citatório, pelo credor público, desde a inicial - conforme a Súmula 414 -, revela a necessidade de revisão da temática, inclusive diante das novas regras processuais comuns. A consideração mais enfática do princípio da especialidade merece debate novo em face da redação do art.8º, inciso I, da Lei das Execuções Fiscais, para se extrair da norma a eficácia plena, à luz da consideração excepcional do crédito tributário, tal como vem assentando a Corte de Justiça Superior em seus julgados atuais. Neste artigo, longe de esgotar o tema, a proposta é apenas evidenciar que a matéria não está gelificada eternamente por força da Súmula 414, e que os interesses maiores da coletividade devem ser considerados no âmbito da recuperação do crédito público, para diferenciá-lo do crédito privado no âmbito da moderna processualística.
Palavras-chave: execução fiscal – citação – Lei 6.830/80 (LEF) – novo código de processo civil – aplicação subsidiária e aplicação suplementar – princípio da especialidade – súmula 414
SUMÁRIO: I – O IMPACTO DO PROCESSO COMUM NA EXECUÇÃO FISCAL. II – O RECENTE ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE NA EXECUÇÃO DO CRÉDITO PÚBLICO. III – QUAL O CRITÉRIO PARA A SOLUÇÃO DO APARENTE CONFLITO ENTRE NORMATIVOS RELACIONADOS À CITAÇÃO NO CPC E NA LEF? IV – A QUESTÃO DA CITAÇÃO NAS EXECUÇÕES FISCAIS E O PARADOXO EXISTENTE NO STJ. V – A QUESTÃO DA ISONOMIA DAS PARTES NO PROCESSO TAMBÉM REVELA O DESACERTO DA MATÉRIA SUMULADA PELO STJ. VI – A CONCLUSÃO PELA NECESSIDADE DE SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO SUMULADO.
I – O IMPACTO DO PROCESSO COMUM NA EXECUÇÃO FISCAL
A execução fiscal é regida pela Lei 6.830/80 – LEF, e subsidiariamente pelo processo comum, tal como prescrito no art.1º, daquela, e confirmado pelo art. 771, do Novo Código de Processo Civil- NCPC.
Há, contudo, situações em que o CPC deve ser aplicado supletivamente à lei especial das execuções fiscais, tal como expresso no §2º, art. 1.046, NCPC.
Portanto, é possível afirmar com segurança, diante da obviedade literal dos normativos acima referidos, que além das normas da LEF, as execuções fiscais também se regerão por normas subsidiárias ou supletivas insertas na lei dos ritos civis.
Não havendo dúvida quanto aos quadrantes de normas aplicáveis, resta delimitar o alcance efetivo das normas do processo comum, sobre a lei especial das execuções fiscais, desatando, portanto, a distinção entre subsidiariedade e supletividade.
Resumidamente, pode-se afirmar que:
(i) na subsidiariedade, as normas do processo comum serão aplicadas condicionalmente por não haver omissão na LEF, e servirão apenas para aclarar a norma especifica - que sempre prevalecerá, entretanto, sobre a norma geral. Demanda-se, portanto, nesses casos, interpretação rigorosa, dado a prevalência da norma especial, e só na incerteza quanto à clareza, se recorrerá à legislação comum (ver: STJ – RESP 1116287/SP, DJ-e: 04/02/2010; STJ – RESP 1184765/PA, DJ-e: 03/12/2010)
(ii) na supletividade, as normas do processo comum serão aplicadas automaticamente na execução fiscal, porquanto verificada a omissão normativa para regular o evento pretendido, isto seja: apenas quando não houver previsão na LEF, é que se admite a incidência supletiva (e automática) das normas do processo comum. (ver: STJ – RHC 34048/SP/ 2012/ 0212562, p: 06/08/2013)
As noções de norma subsidiária e suplementar, adotadas pelo legislador processual, decorrem do princípio da especialidade, revelador de que a norma especial afasta a incidência da norma geral: Lex specialis derogat legi generali.
A norma se diz especial quando contiver os elementos de outra (geral) e acrescentar pormenores. Não há leis ou disposições especiais ou gerais, em termos absolutos. Resultam da comparação entre elas, da qual se aponta uma relação de espécie a gênero. A norma será preponderante, quando especial, é essa a idéia bem elucidada no âmbito da ciência do Direito.
Tais noções admitem outra obviedade jurídica: as normas da LEF, sendo especiais, devem ser lidas por inteiro, ou seja, aplicadas em sua integridade normativa ao rito das execuções da Fazenda, ressalva a inexistência de clareza, ou a existência de omissão, quando então se recorrerá às normas da lei adjetiva civil para aplicação subsidiária ou suplementar, respectivamente.
Isto indica, até mesmo ao interprete mais desatento, que há um iter seqüencial na aplicação da norma processual à execução do crédito público, que apesar de revelar um caminho único, o das normas da LEF, admite, entretanto, dois atalhos ao destino final: um, quando a lei específica for obscura, quando então se recorrerá ao processo comum; outro, quando a lei específica for silente, quando então, também, se recorrerá ao processo comum.
II – O RECENTE ENTENDIMENTO DO STJ SOBRE O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE NA EXECUÇÃO DO CRÉDITO PÚBLICO.
Fiel ao cotejo dualístico na aplicação das normas processuais considerando o princípio da especialidade da Lei de Execuções Fiscais, o STJ, ao apreciar redação do art. 736 do CPC, dada pela Lei n. 11.382/2006 - dispensa de garantia como condicionante dos embargos – decidiu – sob rito de recursos repetitivos (Tema 526)- não aplicar referida norma às execuções fiscais.
O fundamento à adoção da tese – ressalte-se novamente - é a presença de dispositivo específico, o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressa garantia à apresentação dos embargos à execução fiscal. (Ver: EDCL no ARESP 637.447/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJ-e 14/10/2015)
Em outra superlativamente interessante decisão, o STJ, aclarando a aplicabilidade do art.739-A,§1º, CPC, às execuções fiscais – atribuição de efeito suspensivo aos embargos -, mais uma vez enalteceu a noção da especialidade diante “... mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito publico sobre o privado...”.
Nesse referido julgamento, se registrou o seguinte:
(...) 6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal.7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do "Diálogo das Fontes", ora utilizando-se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: (...) Pela Segunda Turma: (...) 8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp. n. 1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011.9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (VER: RESP 1272827 STJ PE; Min. Rel. Mauro Campbell Marques; DJE 31.05.2013)
As posições adotadas pelo STJ nos casos acima referidos, sem a sombra da mais mínima dúvida, são emblemáticas na especial consideração da natureza extravagante do vínculo obrigacional existente entre o Estado e o contribuinte.
Tal relação, evidentemente, contém regime de peculiaridades totalmente diverso daquele que se vislumbra na relação obrigacional entre particulares, e essa diferenciação é vital para que se entenda a primazia da questão do rito processual especial que se deferiu à Fazenda, com a edição, há décadas, da lei das execuções fiscais.
III – QUAL O CRITÉRIO PARA A SOLUÇÃO DO APARENTE CONFLITO ENTRE NORMATIVOS RELACIONADOS À CITAÇÃO NO CPC E NA LEF?
A polêmica, portanto, gira em torno da questão da aplicação das normas da lei processual comum às execuções fiscais, e por mais que possam insistir em outros tantos os mais doutos, o fato é que não passará disto.
Demanda-se, pois, à solução possível, mera reflexão sobre o critério para a solução de conflitos entre dois diplomas legais – aliás, muito sinceramente, conflito que decorre da matéria sumulada pelo STJ na Súmula 414, e não necessariamente das normas legais editadas pelo Congresso Nacional.
Sendo ambas as leis de ritos aqui destacadas, de natureza ordinária, já se afasta ai, de pronto, a possibilidade de aplicação do critério hierárquico, assim, não por esse aspecto, uma prevalecerá sobre a outra...
De igual, o critério cronológico não se aplica, porque mesmo sendo a Lei Processual Civil, lei geral, o que presumiria a aplicação do princípio lex posterior derogat legi priori, é, entrementes, mais nova do que a LEF, lei especial, e portanto se aplicando o princípio Lex specialis derogatlegi generali (principio da especialidade).
Resulta disso, aquilo que descortina-nos a lição de Maria Helena Diniz: Essa contradição de critérios caracteriza a existência de antinomia de segundo grau e para essa hipótese vale-se do metacritério lex posterior generalis non derogat priori specialli. ( ver: DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. São Paulo: Saraiva: 1987)
Dessa forma, o que o STJ vem acolhendo nos julgados recentes é a noção segundo a qual somente normativo da lei processual comum, que não colida com o da lei específica, será aplicado ao rito das execuções fiscais.
Os julgamentos da referida Corte, assim, vêm assegurando a noção de subsidiariedade e de supletividade, diante da compreensão do princípio da especialidade das normas da LEF, aliás, como evidentemente sempre deveria ter feito...
Acresça-se que embora as decisões do STJ, paradigmáticas aos fundamentos das considerações aqui expendidas, tenham sido tomadas sob a vigência do CPC revogado, o Novo CPC as recebe integralmente, porquanto mesmo determinando aplicação supletiva de seus normativos à LEF, não cuidou de revogá-la, nem parcial, e muito menos totalmente.
IV – A QUESTÃO DA CITAÇÃO NAS EXECUÇÕES FISCAIS E O PARADOXO EXISTENTE NO STJ
Especificamente na questão da citação, interessante incongruência se revela da jurisprudência consolidada do STJ envolvendo o artigo 8º, inciso I, LEF, e o recente entendimento da colenda Corte quanto a outros normativos da lei das execuções fiscais, diante da dicotômica utilização das normas do processo comum por força da supletividade ou da subsidiariedade.
Vamos à lei especial em sua literalidade, primeiramente:
Aquele referido normativo declara que a regra de citação, nas execuções fiscais, é no modal “correio” (AR). Contudo excepciona, com todas as letras e enfaticamente, que será assim "... se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma."
E para revelar ainda mais o encaminhamento da providência de ciência ao executado na aléia de opção deferida ao exeqüente, o mesmo artigo 8º, LEF, já no terceiro inciso, aduz que sendo a citação por correio (AR), ou seja, não requerendo a Fazenda de outra forma, dado não retornar o documento citatório no prazo de 15 dias da entrega à agência postal, "... a citação será feita por Oficial de Justiça, ou por edital"
Na estrutura normativa prevalece a partícula "ou", afirmando sentido claro e inequívoco de valor de indiferença de escolha, um dos quatro passíveis de entendimento da referida conjuntiva na língua pátria, como aclara simples pesquisa aos léxicos.
Agora, ponderemos:
Reforçando tal idéia de escolha, há, nos fundamentos da edição da lei especial das execuções fiscais constantes da sua Exposição de Motivos, declaração enfática de que suas disposições, “como normas peculiares à cobrança da Dívida Pública”, tem “por objeto os privilégios inerentes ao crédito fiscal e a preferência por normas processuais preexistentes, ajustadas ao escopo de abreviar a satisfação do direito da Fazenda Pública (item 24, da Exposição de Motivos)
Foi demonstrada à saciedade, dessa forma, que a finalidade perseguida pelo legislador na ocasião da edição da lei dos ritos da execução fiscal, é a abreviação da satisfação creditícia da Fazenda. Para tanto editou um conjunto de regras específicas, mas ajustadas à noção de privilégio decorrente do crédito fiscal, por diversas e elementares razões.
Trata-se, a todo juízo, de hipótese em que norma especial fixa um parâmetro bem definido, concedendo prerrogativa à Fazenda na escolha, dentre os modos de citação possível, de qualquer outro que não seja o “correio”, sem necessidade de observar escala ou gradação no esgotamento sucessivo de modais do procedimento.
De outra, ainda que subjetivismo exagerado se admita ao interprete, quando muito haveria de se considerar que a lei especial, no caso de infrutífera a citação por AR, autorizaria escolha, pelo credor, do modo “edital”, sem a necessidade de primeiro recorrer-se ao oficial de justiça.
Os Tribunais, no entanto, reiteradamente negam às Fazendas o direito de escolha do iter citatório deferido na lei especial, aplicando a legislação geral integralmente, ou seja, supletivamente às execuções fiscais - como se omissão houvesse na LEF... –; atuam esses julgados, assim, a contrariu sensu da regra de ouro inserta no artigo segundo, segundo parágrafo, da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC, sendo essa a verdade que explui do contexto!
Com a avalanche de decisões obstando aplicação do inciso I do art.8º, LEF, na linha de opção deferida ao Fisco, o STJ acabou editando a Súmula 414, atendendo o entendimento confirmado durante o julgamento de recurso submetido ao rito da Lei dos Recursos Repetitivos, sendo relator o ministro Teori Zavascki.
No voto, o ministro Zavascki, acompanhado pela unanimidade da Turma, destacou que somente não havendo sucesso pela via postal, e na localização do executado por oficial de Justiça, o credor público estaria autorizado a utilizar a citação por edital, sob a inteligência do artigo 8º, inciso III, da Lei de Execução Fiscal.
Segundo o relator, o cerne da discussão era se o termo “ou”, seria uma alternativa simples ou sucessiva: “Toda a jurisprudência é no sentido de que é uma alternativa sucessiva, ou seja, primeiro o oficial de justiça e depois o edital”, concluiu. (ver: STJ - RESP 1.103.050 - BA (2008/0269868-1)
Convenhamos que o abandono da interpretação literal e clara na matéria sumulada, afastando-se o princípio da especialidade, principalmente em face da diferenciação estrutural na natureza do crédito público comparativamente ao privado, e isto somente porque “toda a jurisprudência é no sentido” de negar a escolha do modo citatório às Fazendas, é esquálida e irreal, porque a opção está lá, escrita na lei especifica.
A Súmula 414, evidentemente, discrepa daquilo que vem considerando o próprio STJ mais recentemente no âmbito das aplicações da lei processual geral sobre o rito das execuções fiscais, como antes demonstrado pelas jurisprudências que referimos.