Notas
[2] O termo economia vem do grego para oikos (casa) e nomos (costume ou lei), daí “regras da casa (lar).”
[3] Conforme a primeira lei da economia, ou seja, a lei da escassez ou da raridade, as necessidades humanas são ilimitadas e os recursos ou bens disponíveis (a utilidade), que trarão a satisfação de uma determinada necessidade, são limitados. Os bens, assim, são escassos, em maior ou menor grau, devendo-se chegar a um ponto de equilíbrio entre a necessidade e a utilidade.
[4] Não pretendemos aqui entrar na discussão sobre o neoconstitucionalismo e o positivismo jurídico. Sobre o tema, ver SARMENTO, Daniel. Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidade. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC, Belo Horizonte, Editora Fórum, ano 3, n°. 9, jan. 2009. Disponível na internet: <http://bdjur.stj.gov.br>. Acesso em 10 de outubro de 2010. p. 2; e BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008. p. 26; ______. A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007. p. 5. Para uma leitura mais aprofundada sobre o neoconstitucionalismo, ler MÖLLER, Max. Teoria geral do neoconstitucionalismo: bases teóricas e constitucionalismo contemporâneo. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011. Para uma leitura sobre o positivismo, ler Hans Kelsen, Teoria pura do Direito. Tradução João Batista Machado. 7ª. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006; e Teoria geral do Direito e do Estado. Tradução Luis Carlos Borges. 4ª. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. E Norberto Bobbio. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 6º ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995; Teoria da Norma Jurídica. Trad. Fernando Pavan Batista e Ariani Bueno Sudatti. Apresentação Alaôr Caffé Alves. Bauru. São Paulo: EDIPRO, 2001; O positivismo jurídico: lições de filosofia do Direito. São Paulo: Ícone Editora, 1999.
[5] GÓES, Guilherme Sandoval. Neoconstitucionalismo. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007. p. 118.
[6] BARROSO, Luís Roberto; e BARCELLOS, Ana Paula. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008. p. 329.
[7] Eros Grau afirma que os princípios fazem parte do direito pressuposto, ou seja, são os valores e ideologias presentes na cultura social. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. p. 59 e ss.
[8] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008. p. 29.
[9]A mutação só ocorre porque “o direito é um organismo vivo, peculiar porém, porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo”. GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 5° Ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 59. Daí podermos depreender que “a interpretação não é mais do que a reconstrução do pensamento do legislador” Savigny apud GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. p. 65.
[10] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 44.
[11] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 50 e ss.
[12] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 1.165/1.166.
[13] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 1.166.
[14] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 1.166/1.167.
[15] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Almedina: Coimbra, 2003. p. 1.166/1.167.
[16] Ver ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros: São Paulo, 2008.
[17] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros: São Paulo, 2008. p. 85 e ss.
[18] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros: São Paulo, 2008. p. 85 e ss.
[19] Ver TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 8º ed. São Paulo: Saraiva, 2010; GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008; AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014.
[20] Max Weber afirma que a ordem jurídica consiste na esfera ideal do dever-ser. Já a ordem econômica, na esfera ideia do ser. Ver WEBER, Max. Economia e Sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Vol. I. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbora. Brasilia: Editora UnB, 2009.
[21] Ver AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014; GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
[22] MIRANDA, Jorge. Interpretação da Constituição Econômica. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra – Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queiroz: Coimbra, 1986. p. 3.
[23] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 97/98.
[24] Economia e Constituição: para o conceito de Constituição Econômica. Faculdade de Direito – separata do Boletim de Ciências Econômicas: Coimbra, 1974.
[25] Neste caso, utilizamos a palavra “regulação” em seu sentido amplo, no sentido de organização de determinado sistema econômico e disciplina do seu funcionamento, através de normas (regras e princípios) e instituições jurídicas.
[26] Conforme Luis Cabral Moncada “Sem as normas da CE estatutária que verdadeiramente nos mostram o ´estatuto´, a matriz das relações de produção dominantes, nunca a caracterização de uma dada ordem jurídica da economia seria possível, lançando mão dos elementos para tanto decisivos”. Direito Económico. Coimbra Editora: Coimbra, 1988. p. 83. Eros Grau, por sua vez, afirma que as normas da CE estatutária são “as que se bastam em definir um estatuto do poder, concebendo-se como mero ´instrumento de governo´, enunciadoras de competências e reguladoras de processos. Estas não deixam de dispor normas que se possa indicar como integradas na chamada Constituição Econômica, ainda que o façam de modo tão somente a ´receber´ a ordem econômica praticada no mundo real, ou seja, simplesmente afirmando normas que a retratem.” GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008 . p. 75.
[27] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 101.
[28] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 102.
[29] "(...) Associação Brasileira das Empresas de Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros – (ABRATI). Constitucionalidade da Lei 8.899, de 29 de junho de 1994, que concede passe livre às pessoas portadoras de deficiência. Alegação de afronta aos princípios da ordem econômica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, além de ausência de indicação de fonte de custeio (arts. 1º, IV; 5º, XXII; e 170 da CF): improcedência. Em 30-3-2007, o Brasil assinou, na sede da ONU, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. A Lei 8.899/1994 é parte das políticas públicas para inserir os portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanização das relações sociais, em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definição de meios para que eles sejam alcançados." (ADI 2.649, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-5-2008, Plenário, DJE de 17-10-2008.)
[30] Direito Económico. Coimbra Editora: Coimbra, 1988. p. 82.
[31] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 102. Vital Moreira afirma que para a descoberta da CE estatutária é necessário sempre a leitura através (e retrospectiva) da Constituição Econômica diretiva. Economia e Constituição: para o conceito de Constituição Econômica. Faculdade de Direito – separata do Boletim de Ciências Econômicas: Coimbra, 1974.
[32] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 102.
[33] Direito Económico. Coimbra Editora: Coimbra, 1988. p. 83.
[34] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 103.
[35] André Ramos Tavares, em concordância com o pensamento de Oscar Dias Corrêa, afirma que durante a vigência do século passado e do fracasso tanto dos regimes capitalistas (exacerbado) quando dos regimes socialistas, houve, de certa forma, em maior ou menor escala, uma capitalização do socialismo e uma socialização do capitalismo. Direito Constitucional Econômico. 3º Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 42.
[36] Segundo ensina Egon Bockmann Moreira, desde de 1934 o Brasil teria adotado uma espécie de “capitalismo misto”, cuja titularidade dos bens de produção nem é inteiramente do Estado nem dos particulares. Apesar do modelo seguir os paradigmas do sistema capitalista, “não existe uma prévia e plena exclusão de interações estatais no domínio econômico privado”, pois é assegurado ao Estado intervir na ordem econômica, assim como é previsto monopólios. “Isso possibilitou que as interações entre Estado e a economia flutuasse de acordo com as peculiaridades dos governos”. O autor denomina o nosso liberalismo de “liberalismo de circunstância” (“ou de conveniência”), por variar de acordo com o momento histórico. O Direito Administrativo Contemporâneo e a Intervenção do Estado na Ordem Econômica. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 1, fevereiro, 2005. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2015. p. 1/2
[37] André Ramos Tavares critica o vocábulo “intervenção”, por este significar “atuação na esfera de outrem”, pois entende que a atuação estatal é inerente e necessária ao mercado Direito Constitucional Econômico. 3º Ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. p. 53.
[38] Não pretendemos aqui esgotar toda a mudança ocorrida na década de 90 sob a égide da Reforma do Estado, objetivamos, apenas, mostrar aquelas essenciais para o decorrer do presente trabalho.
[39] Floriano de Azevedo Marques neto aponta como uma das causas da privatização a instabilidade decisória, haja vista que a atuação direta do Estado na economia pautava-se, não por critérios econômicos, do mercado, mas pela necessidade acomodar interesses políticos imediatos e as questões da alternância de poder. Um exemplo disso seria a política de preços. As Agências Reguladoras: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 28
[40] “I - reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público;
II - contribuir para a reestruturação econômica do setor público, especialmente através da melhoria do perfil e da redução da dívida pública líquida;
III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que vierem a ser transferidas à iniciativa privada;
IV - contribuir para a reestruturação econômica do setor privado, especialmente para a modernização da infra-estrutura e do parque industrial do País, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive através da concessão de crédito;
V - permitir que a Administração Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja fundamental para a consecução das prioridades nacionais;
VI - contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais, através do acréscimo da oferta de valores mobiliários e da democratização da propriedade do capital das empresas que integrarem o Programa. (grifo nosso)
[41] Salienta-se a atividade regulatória exercida pelo Estado brasileiro já existia de forma pontual em órgãos do Poder Executivo, tal como o Conselho Nacional de Telecomunicações (CONTEL) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), e algumas autarquias, como, por exemplo, os Conselhos de classe. A novidade ocorrida na década de 90 se dá na conotação pretendida pela reforma, como a autonomia e independência e a desfragmentação/descentralização acentuada de uma Administração hierárquica, com o fito de melhorar a gestão e qualificar o trabalho de regulação.
[42] Para José Afonso da Silva, as emendas constitucionais, através da influência da globalização, “favoreceram a globalização da riqueza nacional (o que, em última análise, significa alienação), de que as privatizações têm constituído um instrumento eficiente”. Poder constituinte e poder popular. 1ª. Ed. 3ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 275.
[43] Observa-se que todas essas Emendas são do mesmo dia (15.8.95).
[44] BARROSO, Luis Roberto. Constituição e Ordem Econômica e Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 1, fevereiro, 2005. p. 3.
[45] Eros Grau afirmou que as agências reguladoras não passavam de meras repartições públicas. As agências, essas repartições públicas. In: SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002
[46] A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008 p. 45 e ss.
[47] As Agências Reguladoras e o Poder Normativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n° 9, fevereiro, março, abril, 2007. Disponível na internet: <HTTP://www.direitodoestado.com.br/redae.asp>. Acesso em: 12 de abril de 2015. p. 83
[48] Segundo Humboldt, “o Estado não é um fim em si mesmo, mas apenas um meio ´para a formação do homem´. Se o Estado tem um fim último, esse é o de ´elevar os cidadãos ao ponto de poderem eles perseguir espontaneamente o fim do Estado, movidos pela única ideia da vantagem que a organização estatal a eles oferece para o alcance dos próprios objetivos individuais”. Apud BOBBIO, Norberto. Liberalismo e Democracia. São Paulo: Editora brasiliense, 2006.
[49] SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 120.
[50] I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político.
[51] I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
[52] I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003); VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
[53] Segundo Eros Roberto Grau, a atuação estatal ocorre sobre a atividade econômica em sentido amplo, ou seja a atividade econômica em sentido estrito e os serviços públicos; já a intervenção estatal ocorre apenas em relação à atividade econômica em sentido estrito. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. p. 145.
[54] FIGUEIREDO. Lucia Valle. Intervenção do Estado no Domínio Econômico e Breves Considerações as Agências Reguladoras. Belo Horizonte, n. 2, ano 1 Abril 2003 Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=12727>. Acesso em: 5 março 2015. p. 2
[55] PLACHA. Gabriel. A Atividade Regulatória. Texto retirado do site: < Http://www.dominiopublico.gov.br/pesquisa/DetalheObraForm.do?select_action=&co_obra=46474> no dia 10 de janeiro de 2015. Segundo o autor, a Justiça social pressupõe necessariamente o desenvolvimento econômico.
[56] “intervir é atuar na área de outrem: atuação, do Estado, no domínio econômico, área de titularidade do setor privado, é intervenção. Atuação do Estado além da esfera do público – isto é, na esfera do privado – é intervenção. De resto, toda a atuação estatal pode ser descrita como um ato de intervenção na ordem social” GRAU, Eros. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. p. 72.
[57] A atividade econômica é entendida em sentido amplo, no qual são subespécies a atividade econômica em sentido estrito, prestada sob o regime jurídico de direito privado, e os serviços públicos, prestada sob o regime jurídico de direito público.
[58] Entendemos que o conceito de regulação afasta os meios de intervenção direta na economia. Nesse mesmo sentido é o posicionamento de Floriano de Azevedo Marques Neto. Agências Reguladoras Independentes: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 29.
[59] Classificação feita por Eros Roberto Grau. O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 7ª. Ed., São Paulo: Malheiros, 2008. p. 27; e A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed., São Paulo: Malheiros, 2008. P. 146-149. No entanto, acrescentamos o planejamento, haja vista que Eros Grau não considera este como uma forma de intervenção no domínio econômico.
[60] MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 4, nov/dez 2005, jan 2006. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2015. p. 3.
[61]Floriano Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 4, nov/dez 2005, jan 2006. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2015. p. 5.
[62] MARQUES NETO. Floriano de Azevedo. Floriano Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 4, nov/dez 2005, jan 2006. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 10 de janeiro de 2015. p. 6
[63] Eros Roberto Grau leciona que a Constituição Federal estatui como fundamentos da República o valor social do trabalho e o valor social da livre iniciativa (art. 1°, IV). De outra forma, a livre iniciativa – um dos pilares do capitalismo – deve observar a sua função social, não podendo operar ao seu bel prazer. GRAU. Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 201. Complementamos o raciocínio com o pensamento de Lucia Valle Figueiredo: “Se for verdade que assegurada foi a livre iniciativa, em contrapartida garantiu a Constituição a valorização do trabalho e a dignidade da pessoa humana. Não bastasse, fosse pouco, no artigo 3º considerou a Constituição expressamente, como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais. Isso tudo terá de ser levado em conta para a exegese constitucional.” Intervenção do Estado no Domínio Econômico e Breves Considerações as Agências Reguladoras. Belo Horizonte, n. 2, ano 1 Abril 2003 Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=12727>. Acesso em: 5 março 2015. p. 5
[64] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 303.
[65] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 303.
[66] Para Eros Grau, a diferença entre a intervenção por direção e por indução consiste no modal deôntico: enquanto nas normas de intervenção por direção os comandos são imperativos, o qual devem ser necessariamente cumpridos, senão incidirá uma sanção, nas normas da intervenção por indução, há comandos prescritivos (normas dispositivas), sem a obrigação de sua aderência. Aqui, substitui-se a sanção por uma espécie de convite ou, ainda, uma sanção premial (benefício) a quem seguir as normas estatais, com o objetivo de seduzir os particulares. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 148.
[67] Conforme José dos Santos Carvalho Filho, esta forma de intervenção representa o estímulo que o governo deve oferecer para o desenvolvimento econômico e social do país, fixando medidas como as isenções fiscais, o aumento de alíquota para importação etc. Manual de Direito Administrativo. 21ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 867.
[68] Apesar do incentivo (fomento) serem normas dispositivas e os particulares não estarem obrigados à sua aderência e, por isso, não haver sanção caso atue em sentido contrário à previsão normativa, tal assertiva não é verdadeira caso haja aderência dos particulares. Se estes aderirem ao estimulo dado pelo Estado e, eventualmente, descumprirem os modais deônticos, isso implicará em uma sanção. MELLO, Rafael Munhoz de. Atividade de fomento e o princípio da isonomia. Revista eletrônica de Direito Administrativo Econômico (RADAE), Salvador, Instituto brasileiro de Direito Público, nº 21, fevereiro/março/abril, 2010. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp. Acesso em 02 de janeiro de 2015.
[69] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 148.
[70] O planejamento, para Eros Grau, não é uma modalidade de intervenção, mas apenas um método para qualificar a intervenção do Estado e deixá-la mais racional. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 303
[71] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 305.
[72] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 868.
[73] Planejamento e Políticas Públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado. In: Políticas Públicas: reflexão sobre o conceito jurídico. Org: Maria Paula Dallari Bucci. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 145. Conforme ensina o autor, a Administração Pública centralizada formula e planeja as políticas públicas, enquanto as agências reguladoras regulam e fiscalizam a prestação dos serviços públicos. p. 151.
[74] Planejamento e Políticas Públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado. In: Políticas Públicas: reflexão sobre o conceito jurídico. Org: Maria Paula Dallari Bucci. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 151
[75] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 102.
[76] A Lei nº 10.871/04 estabelece como competência das agências a “implementação e execução de planos, programas e projetos relativos às atividades de regulação” (art. 4º, inc. I)
[77] BERCOVICI, Gilberto. Planejamento e Políticas Públicas: por uma nova compreensão do papel do Estado. In: Políticas Públicas: reflexão sobre o conceito jurídico. Org: Maria Paula Dallari Bucci. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 151.
[78] "A intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica." (RE 422.941, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 5-12-2005, Segunda Turma, DJ de 24-3-2006.) No mesmo sentido: AI 754.769-AgR, rel. min.Cármen Lúcia, julgamento em 18-9-2012, Segunda Turma, DJE de 4-10-2012; AI 683.098-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-6-2010, Segunda Turma, DJE de 25-6-2010.
[79] Sobre a distinção entre serviços públicos e atividades econômicas, ver o meu trabalho DUARTE JR., Ricardo. Serviço postal: Serviço Público ou atividade econômica. Revista Jurídica Eletrônica. Nº 68, ano XII, setembro de 2009. Disponível no site Http://www.ambito-juridico.com.br, no dia 04 de fevereiro de 2015.
[80] Miguel Reale Júnior apud GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
[81] A Constituição da República Portuguesa consagra também o princípio da livre iniciativa pública. Ver AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 193 e ss. Na Constituição Federal Brasileira, não se pode falar no princípio da livre iniciativa pública, haja vista esta ter sido deixada aos particulares, podendo o Estado atuar na atividade econômica apenas de forma excepcional, conforme os ditamos do art. 173 da CF/88.
[82] Ver FRANCO, Antônio L. Sousa. Nota sobre o princípio da liberdade econômica. Separata do Boletim do Ministério da Justiça n.º 355. Lisboa, 1986.
[83] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 204.
[84] Sobre a livre concorrência, ver o meu trabalho Proteção constitucional e internacional da livre concorrência. Revista Jurídica Eletrônica. Nº 83, ao XIII, dezembro de 2010. Disponível no site Http://www.ambito-juridico.com.br, no dia 05 de fevereiro de 2015.
[85] José Afonso da Silva ensina que a livre concorrência é uma manifestação da liberdade de iniciativa, e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, parágrafo 4°, CF/88). Curso de Direito Constitucional positivo. p. 795.
[86] Segundo o STF, “fundamento para a coibição de práticas anticoncorrenciais reside na proteção a ‘ambos os objetos da tutela: a lealdade e a existência de concorrência (...). Em primeiro lugar, é preciso garantir que a concorrência se desenvolva de forma leal, isto é, que sejam respeitadas as regras mínimas de comportamento entre os agentes econômicos. Dois são os objetivos dessas regras mínimas. Primeiro, garantir que o sucesso relativo das empresas no mercado dependa exclusivamente de sua eficiência, e não de sua 'esperteza negocial' – isto é, de sua capacidade de desviar consumidores de seus concorrentes sem que isso decorra de comparações baseadas exclusivamente em dados do mercado.’ Ademais, o caso é do que a doutrina chama de tributo extrafiscal proibitivo, ou simplesmente proibitivo, cujo alcance, a toda a evidência, não exclui objetivo simultâneo de inibir ou refrear a fabricação e o consumo de certo produto. A elevada alíquota do IPI caracteriza-o, no setor da indústria do tabaco, como tributo dessa categoria, com a nítida função de desestímulo por indução na economia. E isso não pode deixar de interferir na decisão estratégica de cada empresa de produzir ou não produzir cigarros. É que, determinada a produzi-lo, deve a indústria submeter-se, é óbvio, às exigências normativas oponíveis a todos os participantes do setor, entre as quais a regularidade fiscal constitui requisito necessário, menos à concessão do que à preservação do registro especial, sem o qual a produção de cigarros é vedada e ilícita.” (AC 1.657-MC, voto do Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)
[87] Por outro lado, conforme o STF, "O princípio da livre iniciativa não pode ser invocado para afastar regras de regulamentação do mercado e de defesa do consumidor." (RE 349.686, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 14-6-2005, Segunda Turma, DJ de 5-8-2005.) No mesmo sentido: AI 636.883-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 8-2-2011, Primeira Turma, DJE de 1º-3-2011.
[88] Ver GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição Federal de 1988. p. 201.
[89] GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição Federal de 1988. p. 203/206
[90] Segundo o decisão do STF, “"Recurso. Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial. Interdição pela Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamento do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemático e isolado da obrigação de pagar Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. Comportamento ofensivo à livre concorrência. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher o IPI, com consequente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos." (AC 1.657-MC, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)”
[91] GRAU. A ordem econômica na Constituição Federal de 1988. p. 210. Para exemplificar tal situação o autor cita os artigos 170, IX, 179 e o 171, parágrafo 1° e 2°, da CF/88.
[92] GRAU. A ordem econômica na Constituição Federal de 1988. p. 202.
[93] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 200.
[94] Nesse mesmo sentido, GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. P. 193. E CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição da República Anotada. 2ª Ed., Vol. I, Coimbra Editora: Coimbra, 1984. p. 70.
[95] OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol I. Almedina: Coimbra, 2009. p. 207.
[96] OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol I. Almedina: Coimbra, 2009. p. 209.
[97] OTERO, Paulo. Instituições Políticas e Constitucionais. Vol I. Almedina: Coimbra, 2009. p. 210.
[98]MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo IV: Direitos Fundamentais. Coimbra Editora: Coimbra, 2008. p. 170.
[99] Ver HAYEK, Friedrich. O Caminho da Servidão. 6º ed. São Paulo : Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010.
[100] OLIVEIRA, Eutálio José Porto. O Estado, a Ordem Econômica e a Dignidade da Pessoa Humana. In: Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. Coord. Jorge Miranda e Marco Antônio Marques da Silva. Quartier Latin: São Paulo, 2009. p. 72.
[101] Os princípios a serem observados pela ordem econômica estão espalhados por todo o texto constitucional, e não apenas no Título VII, referente à ordem econômica e financeira. Dessa forma, conforme o STF, "A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro. Razões de Estado – que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo – não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública – que também se sujeitam à cláusula inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política (RTJ 143/724) – não podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade." (RE 205.193, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-2-1997, Primeira Turma, DJ de 6-6-1997.)
[102] O Direito Público da Economia. Universidade de Coimbra: Coimbra, 1980. p. 71/72.
[103] Princípio da legitimação da intervenção do Estado: a intervenção do Estado deve ser legítima. “razão pela qual o princípio democrático é um princípio da Constituição Econômica Estatutária, e não da Constituição Econômica Programática.” AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 166.
[104] AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 167.
[105] Eros Grau afirma sobre a garantia da legalidade que a “liberdade de iniciativa econômica é liberdade pública precisamente ao expressar não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei. O que esse preceito pretende introduzir no plano constitucional é tão somente a sujeição ao princípio da legalidade em termos absolutos – e não, meramente, ao princípio da legalidade em termos relativos (art. 5º, inc. II) – da imposição, pelo Estado, de autorização para o exercício de qualquer atividade econômica. Em nada, pois, fortalece ou robustece o princípio da livre iniciativa em sua feição de liberdade de iniciativa econômica”. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 13ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 203.
[106] Ver AMORIM, João Pacheco. Direito Administrativo da Economia. Vol. I Introdução e Constituição Econômica. Almedina: Coimbra, 2014. p. 166 e ss.
[107] Ver meu trabalho DUARTE JR. Ricardo. A deslegalização e o poder normativo das agências reguladoras. Revista Jurídica in verbis, Natal, a. 14, n. 26, jul./dez., 2009.
[108]JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002. p. 70.
[109] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 6 ª Ed., Coimbra: Almedina, 1995. p. 915
[110] “Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ação normativa” (grifo nosso)
[111] ANDRADE, Letícia de Queiroz de. Poder Normativo das Agências Reguladoras (legitimação, extensão e controle). Revista Eletrônica de Direito Administrativo (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n° 15, agosto/setembro/outubro, 2008. Disponível na internet: www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Acesso em: 31 de janeiro de 2015. p. 10; BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria de Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2 ª Ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008; JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.
[112] As Agências Reguladoras Independentes e a Democracia no Brasil. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n°. 3, ago-set-out, 2005. Disponível na Internet: < http://www.direitodoestado.com.br>. p. 11.
[113] ANDRADE, Letícia de Queiroz de. Poder Normativo das Agências Reguladoras (legitimação, extensão e controle). Revista Eletrônica de Direito Administrativo (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n° 15, agosto/setembro/outubro, 2008. Disponível na internet: www.direitodoestado.com.br/redae.asp. p. 7 e ss.
[114] Dinorá Adelaide Musetti Grotti também entende que as agências reguladoras possuem competências normativas para elaborar regulamentos autônomos (com força de lei). Segundo a autora, “Essas figuras (Agências reguladoras) envolvem o exercício de um amplo poder normativo (o poder de ditar normas, com a mesma força de lei e com base em parâmetros, conceitos indeterminados, padrões abstratos e genéricos – standards nela contidos), outorgado pelos diversos diplomas legais que as têm instituído. As agências reguladoras gozam de um amplo poder normativo, que envolve, por um lado, a regulamentação das leis que regem o campo das atividades a elas atribuídos e, por outro, a edição de normas independentes, sobre matérias não disciplinadas pela lei.” (grifo nosso). As Agências Reguladoras. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 6, mai/jun/jul de 2006. Disponível na internet: Http://www.direitodoestado.com.br. Acesso em 07 de janeiro de 2015. p. 13.
[115] MENDONÇA, Fabiano. Agências Reguladoras: A Regulação Econômica na Atual Ordem Constitucional, Natal, 2007 (em formação). p. 109
[116] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2° Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 52
[117] A constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
[118] O Poder Normativo das Agências Independentes e o Estado Democrático de Direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 37, n. 148, outubro/dezembro, 2000. Disponível na Internet: www.senado.org.br/web/cegraf. Acesso em: 1 de fevereiro de 2015. p. 289.
[119] O Poder Normativo das Agências Independentes e o Estado Democrático de Direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 37, n. 148, outubro/dezembro, 2000. Disponível na Internet: www.senado.org.br/web/cegraf. Acesso em: 1 de fevereiro de 2015. p. 289; As Agências Reguladoras Independentes e a Separação dos Poderes: uma contribuição da teoria dos ordenamentos setoriais. Revista de Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, n° 13, abril-maio, 2002. Disponível na internet: www.direitodoestado.com.br. Acesso em 09 de fevereiro de 2015. p.47
[120] Mutações nos Serviços Públicos. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n.° 1, fevereiro de 2005. Disponível na internet: <HTTP://www.direitodoestado.com.br.>. p. 14.
[121] O Poder Normativo das Agências Independentes e o Estado Democrático de Direito. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 37, n. 148, outubro/dezembro, 2000. Disponível na Internet: www.senado.org.br/web/cegraf. p. 289.
[122] O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7ª. Ed., São Paulo: Malheiros, 2008. p. 247.
[123] CANOTILLHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional, 6 ª Ed., Coimbra: Almeidina, 1995. p. 915.
[124] Essa decisão ocorreu sob a vigência da Constituição de 1946, mas é perfeitamente aplicável no ordenamento constitucional atual.
[125] “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”
[126] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende de. A constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 156.
[127] STF, RExt n° 140.669-1/PE, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 18/05/01.
[128] AC n° 1193 QO-MC/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, 9.5.2006 (AC-1193). Informativo de Jurisprudência do STF n° 426 do STF.
[129] O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 7ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 246/247.
[130] A constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
[131] Ver o meu livro DUARTE JR., Ricardo. Poder Normativo, Agências Reguladoras e Democracia Participativa: uma questão de legitimidade; colocar também outros trabalhos meus; e meus trabalhos: DUARTE JR., Ricardo. As agências reguladoras e a democracia participativa. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 100, Vol. 913, novembro, 2011; ______. O processo democrático na produção normativa das agências reguladoras: da discricionariedade técnica à vinculação social. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 101, Vol. 922, agosto, 2012. ______ As Agências reguladoras e o procedimento normativo. In: Doutrinas Essenciais de Direito Administrativo. Org: Maria Sylvia Zanella di Pietro e Carlos Ari Sundfeld. Vol. VI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
[132] Para Marcos Juruena Villela Souto, este é uma decorrência do princípio da livre iniciativa. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 272.
[133] No âmbito brasileiro, a Constituição Federal de 1988 afirma que as atividades econômicas em sentido estrito devem ser livres aos particulares. “A exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (art. 173, CF/1988), ressalvados os casos expressos na Constituição.
[134] Conforme Ignacy Sachs, que até os defensores incondicionais da economia concordam que o excesso de mercado acaba por matar o próprio mercado; o que exige que se tenham regras do jogo bem delineadas e um Estado forte para impô-las. SACHS, Ignacy. O Estado e os parceiros sociais: negociando um pacto de desenvolvimento. In: PEREIRA, L. C. Bresser; WILHEIM, Jorge; SOLA, Lourdes. Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: Unesp, 2001. p. 209.
[135] JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002. p. 24.
[136] Jaques Chevallier afirma que o balanço do decênio elaborado pelo Banco Mundial (relatório sobre ´financiamento do desenvolvimento´, apresentado em 10 de abril de 2010), os programas de privatização mais amplos foram desenvolvidos na América Latina, que arrecadou mais da metade (178 bilhões de dólares) das receitas que os países em desenvolvimento obtiveram com essas operações – notadamente o Brasil (71 bilhões). O Estado Pós-moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 60.
[137] Contudo, só podem ser passadas aos particulares as atividades que não necessitem de emprego de autoridade, “as quais só podem ser desempenhadas por órgãos da administração direta ou, se não exigir hierarquia, por autarquia”. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 278..
[138] Apud. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório. 2ª Ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 36
[139] Sobre o desenvolvimento sustentável, ler Marise Costa de Souza Duarte. Meio Ambiente sadio. Curitiba: Juruá, 2003.
[140] OLIVEIRA, Diogo Pignataro; MENDONÇA, Fabiano André de Souza; XAVIER, Yanko Marcius de Alencar. A governança pública e o estado regulador brasileiro na efetivação do direito fundamental ao desenvolvimento. In: Regulação econômica e proteção dos direitos humanos: um enfoque sob a óptica do direito econômico. Org.: Fabiano André de Souza Mendonça; Vladimir da Rocha França; Yanko Marcius de Alencar Xavier. Fortaleza: Fundação Konrad Adenauer, 2008. p. 71.
[141] Amartya Sen é um economista indiano, que recebeu o prêmio Nobel de economia em 1988. Ele é um dos criadores do Índice de Desenvolvimento Humano – IDH; usado pela Organização das Nações Unidas para o relatório anual sobre o desenvolvimento nos países.
[142] SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 17.
[143] Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 18 e 32/33. O autor ainda afirma que “a liberdade individual é essencialmente um produto social, e existe uma relação de mão dupla: 1) as disposições que visam expandir as liberdades individuais; 2) o uso de liberdades individuais não só para melhorar a vida de cada um, mas também para tornar as disposições sociais mais apropriadas e eficazes”. p. 46.
[144] Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 31. Amartya Sen afirma que se deve atentar “para a expansão das ´capacidades´ das pessoas de levar o tipo de vida que elas valorizam. Essas capacidades podem ser aumentadas pela política pública, mas também, por outro lado, a direção da política pública pode ser influenciada pelo uso efetivo das capacidades participativas do povo. Essa relação de mão dupla é central na análise aqui apresentada”. p. 32.
[145] Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 52.
[146] Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 54.
[147] Nesse sentido, o Supremo Tribunal Constitucional já decidiu que “Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros." (ADI 319-QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 3-3-1993, Plenário, DJ de 30-4-1993.).
[148] Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal afirmou que “A atividade econômica não pode ser exercida em desarmonia com os princípios destinados a tornar efetiva a proteção ao meio ambiente. A incolumidade do meio ambiente não pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivações de índole meramente econômica, ainda mais se se tiver presente que a atividade econômica, considerada a disciplina constitucional que a rege, está subordinada, dentre outros princípios gerais, àquele que privilegia a ‘defesa do meio ambiente’ (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral. Doutrina. Os instrumentos jurídicos de caráter legal e de natureza constitucional objetivam viabilizar a tutela efetiva do meio ambiente, para que não se alterem as propriedades e os atributos que lhe são inerentes, o que provocaria inaceitável comprometimento da saúde, segurança, cultura, trabalho e bem-estar da população, além de causar graves danos ecológicos ao patrimônio ambiental, considerado este em seu aspecto físico ou natural.” (ADI 3.540-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1-9-2005, Plenário, DJ de 3-2-2006.)
[149] Conforme o STF, a instituição de piso salarial de determinada categoria não viola o princípio do pleno emprego. In verbis: “A lei questionada não viola o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a instituição do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais, conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais.” (ADI 4.364, Rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 2-3-2011, Plenário, DJE de 16-5-2011.)
[150] BARCELLOS, Ana Paula. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional. In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008. Ana Paula Barcellos a descreve como “técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais.” Para Barcellos, a ponderação serve para “solucionar conflitos normativos da maneira menos traumática para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposição continuem a conviver, sem a negação de qualquer delas, ainda que em determinado caso concreto elas possam ser aplicadas em intensidades diferentes. (...) A ponderação também se presta a organizar o raciocínio e a argumentação diante de situações nas quais, a despeito do esforço do intérprete, haverá inevitavelmente uma ruptura do sistema e disposições normativas válidas terão sua aplicação negada em casos específicos.” BARCELLOS, Ana Paula. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007. p. 262.
[151] BARROSO, Luís Roberto. A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007. p. 18. Para Alexy, a ponderação é um componente deste princípio da proporcionalidade. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Malheiros: São Paulo, 2008. p. 112.
[152] BARROSO, Luís Roberto. A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. In: A reconstrução democrática no Direito Público do Brasil. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2007. p. 18.
[153] No presente trabalho o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade serão entendidos da mesma forma, sem haver diferenciação entre ambos. Para aprofundar a diferença entre ambos, ver BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2ed. Brasília: Brasilia Jurídica, 2000; BARROSO, Luiz Roberto Barroso. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996; e ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9º edição. São Paulo: Malheiros, 2009.
[154] De forma parecida, Humberto Ávila irá afirmar que há fins internos e fins externos: os fins internos “estabelecem um resultado a ser alcançado que reside na própria pessoa ou situação objeto de comparação e diferenciação”, enquanto os fins externos, “estabelecem resultados que não são propriedades ou características dos sujeitos atingidos, mas que se constituem em finalidade atribuídas ao Estado, e que possuem uma dimensão extrajurídica. (...) os fins externos são aqueles que podem ser empiricamente dimensionados, de tal sorte que se possa dizer que determinada medida seja meio para atingir determinado fim (relação causal). Os fins sociais e econômicos podem ser qualificados de fins externos”. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9º edição. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 163/164. De certa forma, os fins externos defendidos por Humberto Ávila se assemelham às nossas possibilidades/expectativas.
[155] Ver REALE, Migue. Lições Preliminares do Direito. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009; e ______. Teoria Tridimensional do Direio. São Paulo: Saraiva, 2014.
[156] REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direio. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 118/119.
[157] Conforme decidiu o STF, “Suspensão de tutela antecipada. Importação de pneumáticos usados. Manifesto interesse público. Grave lesão à ordem e à saúde públicas. (...) Importação de pneumáticos usados. Manifesto interesse público. Dano Ambiental. Demonstração de grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, tendo em conta a proibição geral de não importação de bens de consumo ou matéria-prima usada. Precedentes. Ponderação entre as exigências para preservação da saúde e do meio ambiente e o livre exercício da atividade econômica (art. 170 da CF). Grave lesão à ordem pública, diante do manifesto e inafastável interesse público à saúde e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225 da CF). Precedentes. Questão de mérito. Constitucionalidade formal e material do conjunto de normas (ambientais e de comércio exterior) que proíbem a importação de pneumáticos usados. Pedido suspensivo de antecipação de tutela recursal. (...) Impossibilidade de discussão na presente medida de contracautela.” (STA 171-AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 12-12-2007, Plenário, DJE de 29-2-2008.) No mesmo sentido: STA 118-AgR, Rel. Min. Presidente Ellen Gracie, julgamento em 12-12-2007, Plenário, DJE de 29-2-2008.”
[158] Rolf Stober afirma que esse princípio concretiza o princípio da moderação e da contenção: só pode haver limitação do bem particular naquilo que for indispensável para o bem comum. STOBER, Rolf. Direito Administrativo Econômico Geral. Trad. Antônio Francisco Sousa. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 152.
[159] A Constituição Federal de 1988 colocou a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, os direitos fundamentais como elemento central do sistema jurídico. (BARCELLOS, 2008, p. 109)
[160] DIMOULIS, Dimitri; e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 2° ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 153.
[161] A aplicação-concretização dos direitos fundamentais é uma forma de interpretar a constituição. Ver GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação e aplicação do direito. 5º Ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
[162] Suzana de Toledo Barros afirma que a razoabilidade tem por objetivo proteger os direitos fundamentais, não só da limitação destes direitos via Legislativo como também das atuações do Executivo. BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2ed. Brasília: Brasilia Jurídica, 2000. p. 102
[163] Ana Paula Barcellos e Roberto Barroso afirmam ainda que no princípio da proporcionalidade deve ser observado uma das variações desse critério, a vedação ao retrocesso. BARROSO, Luís Roberto; e BARCELLOS, Ana Paula. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: A nova interpretação constitucional: Ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Org: Luís Roberto Barroso. São Paulo: Renovar, 2008. p. 347/348.
[164] Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9º edição. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 165/166. Para o autor, “em termos quantitativos, um meio pode promover menos, igualmente ou mais o fim do que outro meio. Em termos qualitativo, um meio pode promover pior, igualmente ou melhor o fim do que outro meio. E, em termos probabilísticos, um meio pode promover com menos, igual ou mais certeza o fim do que outro meio”. p. 166.
[165] Conforme o STF, “A imunidade tributária prevista no art. 150, VI, a da Constituição aplica-se às operações de importação de bens realizadas por Municípios, quando o ente público for o importador do bem (identidade entre o ‘contribuinte de direito’ e o ‘contribuinte de fato’). Compete ao ente tributante provar que as operações de importação desoneradas estão influindo negativamente no mercado, a ponto de violar o art. 170 da Constituição. Impossibilidade de presumir risco à livre-iniciativa e à concorrência.” (AI 518.405-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 30-4-2010.) (grifo nosso)
[166] ARAGÃO, Alexandre dos Santos. As agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2º Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 130.
[167] Ver a decisão do STF, "Recurso. Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial. Interdição pela Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamento do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemático e isolado da obrigação de pagar Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI. Comportamento ofensivo à livre concorrência. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher o IPI, com consequente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos." (AC 1.657-MC, Rel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, julgamento em 27-6-2007, Plenário, DJ de 31-8-2007.)
[168] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9º edição. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 170.
[169] Ver Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade. 4ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 68. Assim, o autor afirma que “na adequabilidade examina-se a pertinência categorial dos motivos com todo o ato; na compatibilidade (necessidade), a relação específica dos motivos com o objeto do ato”. E complementa, “a incompatibilidade dos motivos com o objeto constituir-se-á um vício de finalidade, por grave imprevisão em face do interesse público”. p. 69.
[170] STOBER, Rolf. Direito Administrativo Econômico Geral. Trad. Antônio Francisco Sousa. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 154.
[171] Ver FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivação dos atos administrativos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 179.
[172] Diogo de Figueiredo de Moreira Neto, no mesmo sentido, afirma que “embora existentes, suficientes e adequados ao fato e ao direito que lhes serve de pressuposto, os motivos podem não guardar congruência com o objeto do ato, de modo tal que os resultados acabarão sendo, irrazoavelmente, divergentes dos que deveriam, em tese, atender a sua finalidade.”. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões sobre os limites e controle da discricionariedade. 4ª. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 67.
[173] ARAGÃO, Alexandre dos Santos. As agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 2º Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 131.