Causou enorme polêmica uma recente inovação promovida pela Polícia Civil do Estado de São Paulo. De acordo com notícia publicada pelo Jornal Folha de São Paulo, em virtude da falta de delegados de polícia no litoral norte do Estado, foi criada na Delegacia Seccional de São Sebastião uma Central de Prisão em Flagrante por vídeo conferência.[1]
Trata-se de uma inovação relevante e que repercute diretamente em um dos direitos fundamentais mais importantes do indivíduo, qual seja, o direito à liberdade de locomoção. Diferentemente do que possa aparecer, a prisão em flagrante não se exaure em um único momento, podendo ser dividida em fases cronologicamente necessárias para a sua perfeita concretização.
Isso significa que a pessoa capturada ou detida em estado flagrancial não está, de fato, presa. Por mais que nesses casos exista uma restrição aos direitos da pessoa detida, a segregação efetiva da sua liberdade de locomoção, que se concretiza com o recolhimento ao cárcere, só acontecerá após decreto fundamentado do delegado de polícia, que é a autoridade com atribuição constitucional e convencional para análise dos fatos.
E não poderia ser diferente, uma vez que o nosso ordenamento jurídico permite que qualquer pessoa do povo prenda o sujeito surpreendido em flagrante delito (Flagrante Facultativo), sendo dever dos policiais agirem nessas situações (Flagrante Obrigatório). Não obstante, é cediço que o cidadão comum e a grande maioria dos agentes policiais não possuem, em regra, formação jurídica, razão pela qual, não estão aptos a analisar o conceito de crime e as hipóteses flagranciais previstas no artigo 302, do Código de Processo Penal. Essa missão, conforme já destacamos, é de atribuição do delegado de polícia.
Antes, porém, de focarmos nossa atenção no procedimento adotado no litoral paulista, é preciso consignar algumas linhas sobre a função da prisão em flagrante dentro de um Estado Democrático de Direito. Em um estudo aprofundado do tema[2], tivemos a oportunidade de defender que a prisão em fragrante funciona como um instrumento constitucional de imediata proteção aos direitos fundamentais, proteção esta que é veiculada por meio de uma norma penal incriminadora que estaria sendo violada ou que acabara de ser.
Nesse contexto, o escólio de Marcelo Cardozo da Silva é no sentido de que
a prisão em flagrante desempenha a necessária função de atualização das funções preventivas das normas penais incriminadoras. Não fosse a prisão em flagrante, perder-se-ia um poderoso instrumento constitucional de defesa contra comportamentos atuais ofensivos a direitos fundamentais/bens coletivos constitucionais. Mais do que qualquer função probatória, realiza um estratégico mister de impedir, pela atualização que traz a toda e qualquer norma incriminadora, comportamentos que as violem; traz, excepcionalmente, a proteção da norma penal, do distante momento do cumprimento da pena, para o momento atual da violação.[3]
Assim, podemos afirmar que a prisão em flagrante, em última análise, constitui um instrumento de proteção à própria Constituição. Não é por acaso que esta modalidade de prisão está prevista em nossa Carta Maior como uma forma de exceção ao princípio da reserva de jurisdição quando se trata de matéria prisional.
Feitas essas considerações, é preciso lembrar que desde a Constituição da República de 1988, o legislador constituinte fortaleceu duas instituições essenciais para a Justiça: Poder Judiciário e Ministério Público.
Contudo, para se fazer justiça de verdade e, consequentemente, promover o direito fundamental à segurança pública, é preciso investir também nas duas "pontas" da persecução penal: investigação criminal e sistema penitenciário.
É cediço que hoje em dia a pena não cumpre a sua função. Não reprime e nem previne o crime, bem como e, sobretudo, não ressocializa ninguém! Nossos presídios, nas palavras do Ex-Ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, são verdadeiras "masmorras medievais", funcionando como uma pós-graduação para o crime.
Por outro lado, nossas polícias judiciárias, responsáveis pelo desenvolvimento de investigações criminais, são rotineiramente negligenciadas pelo Estado. Péssimos salários, péssimas condições estruturais e uma inconcebível falta de recursos humanos.
Temos a convicção e somos testemunha de que as polícias judiciárias (Civil e Federal) sobrevivem hoje graças ao comprometimento de policiais extremamente vocacionados, que, mesmo com todas as adversidades, continuam promovendo justiça e mitigando a sensação de insegurança na sociedade.
Sem recursos humanos é impossível desenvolver uma atividade investigativa satisfatória, o que constitui patente violação ao direito fundamental à segurança pública. Tendo em vista que, nesse contexto, são ofendidos de maneira reiterada os direitos fundamentais de toda coletividade, considerando a omissão do Estado diante desse quadro, considerando, ainda, que a superação dessa realidade exige a adoção de medidas complexas de diversos órgãos e instituições públicas, é notório o "estado de coisas inconstitucional" que recai sobre toda a persecução penal no Brasil, não apenas sobre o sistema penitenciário, nos termos da ADPF 347. Por óbvio, é preciso assegurar os direitos do preso, mas sem esquecer dos direitos do restante da sociedade, cidadãos de bem, pagadores de impostos e que exigem justiça e segurança. É impossível realizar um serviço adequado de investigação criminal sem a estrutura básica.
É justamente nesse cenário de evidente “estado de coisas inconstitucional” da investigação criminal que surge a proposta de realização de audiências de prisão em flagrante por videoconferência, no intuito de mitigar as falhas provocadas pelo próprio Estado, através de seus governantes, e assim tentar proporcionar um melhor atendimento à população.
De fato, essa sistemática apresenta vantagens significativas em diversos pontos. O primeiro, conforme já salientado, envolve a economia de material humano, uma vez que o déficit de policiais nos quadros das nossas Polícias Judiciárias é notório e inquestionável. Assim, por meio de videoconferência um único delegado de polícia poderia ficar responsável pela análise de situações flagranciais de diversas cidades contíguas.
Outro ponto relevante se relaciona com o policiamento ostensivo, efetivado, em regra, pelas Polícias Militares dos Estados. Nos termos do Código de Processo Penal, nas hipóteses flagranciais o preso deve ser apresentado ao delegado de polícia do local onde ocorrer a captura. Caso a cidade não disponha desta autoridade, o preso deve ser apresentado na Delegacia de Polícia mais próxima.
Desse modo, em tais situações os policiais militares teriam que se deslocar para uma cidade vizinha, comprometendo, destarte, o patrulhamento ostensivo do local da prisão, o que ofende, entre outras coisas, o direito fundamental à segurança pública.
Diferentemente do que se possa alegar, os direitos do preso não serão afetados pela adoção da prisão em flagrante por videoconferência. Concordamos que uma das fases da prisão em flagrante envolve justamente a garantia dos direitos da pessoa detida. É o que chamamos de “Audiência Preliminar de Apresentação e Garantias”[4].
Esta etapa da prisão em flagrante concretiza a determinação constante no Pacto de São José da Costa Rica no sentido de que toda pessoa presa deve ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer, de maneira atípica, funções judiciais. Trata-se, sem dúvida, de uma garantia para o conduzido, representando um avanço do sistema pátrio se comparado aos demais países, onde o preso chega a ser apresentado ao juiz até 48 horas após a sua captura.
Mesmo com a progressiva implementação da famigerada Audiência de Custódia, criada através da Resolução n°213/2015, do Conselho Nacional de Justiça, que determina a apresentação à autoridade judicial, em até 24 horas, de qualquer pessoa presa em flagrante delito, defendemos que a condução imediata do detido à Delegacia de Polícia constitui um avanço em termos de garantias fundamentais. Isto, pois, não raro, prisões-capturas não são ratificadas pelo delegado de polícia, seja por não restar demonstrado o estado flagrancial, seja por não haver indícios suficientes de autoria ou até por se tratar de fato atípico. Do mesmo modo, nos termos do artigo 322, do CPP, o preso poderá ser beneficiado com a liberdade provisória mediante fiança concedida pelo próprio delegado de polícia, assegurando, assim, a restituição imediata da sua liberdade, evitando, em casos menos graves, o seu recolhimento ao cárcere. Percebe-se, destarte, que o modelo brasileiro atende melhor aos interesses dos presos.
É por meio dessa audiência que o delegado de polícia verifica se a prisão-captura do conduzido foi legal, se estavam presentes as hipóteses flagranciais do artigo 302, do CPP, se houve algum excesso por parte do responsável pela detenção e, sobretudo, se os fatos que lhe são apresentados constituem crime, devendo, para tanto, analisar todos os institutos que repercutem na sua caracterização. Outrossim, esse é o momento do delegado de polícia, como primeiro garantidor da legalidade e da justiça, assegurar todos os direitos do preso, entre eles o de permanecer em silêncio, o de consultar-se com um advogado e o de comunicar sua prisão aos seus familiares ou outra pessoa por ele indicada.
Conforme se depreende do exposto, a realização da “Audiência Preliminar de Apresentação e Garantias” por videoconferência não acarreta qualquer prejuízo ao preso, pelo contrário, o beneficia, poupando-o de uma viagem até o distrito mais próximo, o que pode, inclusive, dar ensejo a acidentes durante o percurso. Não por acaso, durante a discussão sobre a implementação da Audiência de Custódia muito se falou sobre a possibilidade dela ser efetivada através do mesmo sistema.
O assunto, aliás, não é novidade no cenário jurídico. Visando tornar mais célere os procedimentos judiciais, no ano de 2005 foi editada no Estado de São Paulo a Lei n°11.819/2005, que versava sobre a realização de interrogatório por videoconferência. Na ocasião, a legalidade desse diploma normativo foi questionada nos Tribunais Superiores onde acabou gerando algumas divergências. Contudo, em 30 de outubro de 2008, a questão foi resolvida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal[5], que reconheceu a inconstitucionalidade da lei sob o argumento de que caberia à União legislar sobre matéria processual penal (art.22, inciso I, da Constituição da República).
Diante disso, o Congresso Nacional apressou-se em aprovar um texto legal que tratasse da matéria de modo adequado, o que culminou com a aprovação da Lei n°11.900/2009. Assim, a possibilidade de realização de interrogatório por videoconferência já encontra respaldo no artigo 185, §2°, do Código de Processo Penal.
Naturalmente, algumas críticas começaram a surgir sobre essa inovação legislativa, sendo que na esmagadora maioria dos casos os questionamentos versavam sobre eventual ofensa ao direito fundamental à ampla defesa do acusado. Em síntese, alega-se que o réu tem o direito de presença física na audiência, o que viabilizaria um contato direito com o juiz, evitando, destarte, que possíveis pressões externas influenciem o seu interrogatório. Da mesma forma, os opositores destacam que o próprio exercício da defesa técnica pelo advogado seria prejudicado.
Em sentido contrário, defendendo a constitucionalidade da medida, Renato Brasileiro ensina o seguinte:
A nosso juízo, a realização do interrogatório por videoconferência não atende somente aos objetivos de agilização, economia e desburocratização da justiça. Atende também à segurança da sociedade, do magistrado, do membro do Ministério Público, dos defensores, dos presos, das testemunhas e das vítimas, razão pela qual não pode ser tachada de inconstitucional.[6]
Não é outro o entendimento de Edilson Mougenot:
É a aplicação do princípio da proporcionalidade que assegura a constitucionalidade do interrogatório on line. De um lado há o direito de presença do réu, decorrente do princípio da ampla defesa, que é garantido na videoconferência por meio da tecnologia. De outro, a efetiva e célere prestação jurisdicional, a preservação da segurança da sociedade (com a redução das fugas durante o trajeto ao fórum e com a diminuição da necessidade de escoltas, possibilitando maior efetivo policial nas ruas, ainda no caso de conveniência para a instrução criminal, como nas hipóteses dos incisos I, III e IV do §2º do art.185) e a redução dos custos do estado com transporte dos acusados.[7]
De fato, nos moldes do estabelecido pelo Código de Processo Penal, não há qualquer prejuízo ao réu, que poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, todos os atos da audiência de instrução e julgamento (art.185, §4º), sendo-lhe assegurado, do mesmo modo, toda assistência jurídica através de entrevista prévia e reservada com o seu defensor (art.185, §5º).
Ora, considerando os avanços atuais da tecnologia, é imprescindível que o Estado se adeque a essa realidade, o que apenas contribui para uma persecução penal mais ágil e eficaz. A propósito, não podemos olvidar que tratados internacionais mais recentes, atentos aos avanços tecnológicos, já fazem menção aos procedimentos por videoconferência. Como exemplo, citamos o art.32, §2º, alínea “a”, da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção e o art.18, §18, da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.
Voltando nosso foco para a “Audiência Preliminar de Apresentação e Garantias” presidida pelo delegado de polícia no momento de analisar possíveis hipóteses flagranciais, lembramos, como primeiro argumento favorável à adoção do sistema de videoconferência, que a autoridade de polícia judiciária possui, na fase extraprocessual, poderes semelhantes aos do magistrado.
Vejamos, pois, tais semelhanças: a-) o processo é instruído pelo juiz e a investigação é instruída pelo delegado de polícia; b-) o juiz deve ser imparcial, sem interesse na causa discutida, assim como o delegado de polícia; c-) em observância ao sistema acusatório, o juiz deve se manter equidistante das partes, assim como o delegado de polícia no inquérito policial, que não será parte em eventual processo posterior, tendo o dever de promover a investigação com a observância das regras legais e proporcionando a “paridade de armas” entre os envolvidos, tal qual o juiz durante o processo; d-) o juiz deve conduzir a instrução processual de modo a chegar o mais próximo possível da verdade real dos fatos, sendo que o delegado de polícia deve agir da mesma forma, buscando a produção de provas e informações que esclareçam os fatos e promovam a justiça, sem se preocupar se os elementos coligidos irão prejudicar o investigado ou beneficiá-lo.
Não por acaso, diversos atos atribuídos, em regra, ao magistrado, são conferidos, excepcionalmente, ao delegado de polícia. É o que ocorre com o decreto de prisão em flagrante, com a concessão de liberdade provisória mediante fiança ou com a expedição de mandado de condução coercitiva.
Note-se que nos dois primeiros casos, vale dizer, na decretação de prisão em flagrante e na concessão de liberdade provisória mediante fiança, o texto legal confere ao delegado de polícia, de maneira expressa, a atribuição para tais decisões que afetam diretamente direitos fundamentais dos envolvidos (arts.304 e 322, do CPP).
No que se refere ao mandado de condução coercitiva, muito embora o texto legal não confira expressamente essa prerrogativa à autoridade policial, por meio de analogia é perfeitamente possível a adoção desse procedimento durante a fase de investigação.
Sobre o tema, aliás, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a própria Constituição asseguraria, em seu art. 144, § 4º, às polícias civis, dirigidas por delegados de carreira, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais. O art. 6º, II a VI, do CPP, por sua vez, estabeleceria as providências a serem tomadas pelas autoridades referidas quando tivessem conhecimento da ocorrência de um delito. Assim, asseverou-se ser possível à polícia, autonomamente, buscar a elucidação de crime, sobretudo nas circunstâncias descritas. Enfatizou-se, ainda, que os agentes policiais, sob o comando de autoridade competente (CPP, art. 4º), possuiriam legitimidade para tomar todas as providências necessárias, incluindo-se aí a condução de pessoas para prestar esclarecimentos, resguardadas as garantias legais e constitucionais dos conduzidos. Observou-se, por fim, que seria desnecessária a invocação da teoria dos poderes implícitos[8].
Com relação ao interrogatório efetivado na fase policial o raciocínio é o mesmo, aplicando-se, por analogia, as mesmas regras previstas no Código de Processo Penal para o interrogatório judicial. Diante disso, não vislumbramos qualquer ilegalidade no interrogatório e demais procedimentos assemelhados formalizados de maneira remota, ou seja, através de videoconferência.
É preciso consignar que os mesmos argumentos utilizados para justificar a adoção do interrogatório on line, previsto no art.185, §2°, do CPP, são aplicáveis na “Central Remota de Apresentação de Garantias”, onde serão lavrados os autos de prisão em flagrante por meio do recurso tecnológico em questão. Em outras palavras, a formalização desse procedimento por videoconferência não prejudica o direito à ampla defesa do indiciado e, por outro lado, viabiliza uma investigação criminal mais célere e menos onerosa para o Estado.
Vale lembrar, ainda, que o argumento referente ao direito de defesa do investigado não pode dar ensejo a muitas polêmicas, uma vez que na fase pré-processual este direito não é exercido em sua plenitude, respeitando-se o caráter sigiloso do inquérito policial. E nem se diga que a Lei 13.245/16, que alterou o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, tornou obrigatória a presença da defesa durante os interrogatórios policiais. Na verdade, a inovação legislativa apenas fortaleceu a participação da defesa nesta fase da persecução penal, assegurando, sob pena de nulidade absoluta, que toda pessoa investigada possa ser assistida por seu advogado ao longo das investigações (art.7º, inciso XXI).
Isso não significa que nos inquéritos policiais, por exemplo, o investigado não possa ser ouvido sem a presença de um advogado. A nulidade em tais casos se impõe em virtude do cerceamento de uma prerrogativa do defensor e não em decorrência da ausência de defesa. Percebe-se, pois, que estamos diante de situações completamente distintas.
Destarte, nas lavraturas de autos de prisão em flagrante o preso poderá ser formalmente indiciado e interrogado sem dispor de qualquer assessoria jurídica, desde que, é claro, não possua advogado constituído para o ato. Cabe ao delegado de polícia, como primeiro garantidor da legalidade e da justiça, cientificá-lo acerca dos seus direitos constitucionais, inclusive sobre seu direito de ser assessorado por um advogado e, na sequencia, proceder naturalmente na formalização dos atos de polícia judiciária cabíveis.
Conclui-se, pois, que o direito à ampla defesa do preso em flagrante não pode ser utilizado como argumento para eivar de ilegalidade ou inconstitucionalidade o modelo de “Central Remota de Apresentação e Garantias”, presidida pelo delegado de polícia por intermédio de videoconferência.
Mesmo para aqueles que não se contentarem com os argumentos acima mencionados e que, na nossa visão, viabilizam a imediata adoção do procedimento em debate, lembramos que eventual ilegalidade da medida pode ser sanada através de lei Estadual. Isto, pois, estamos diante de um caso que envolve questões procedimentais, mas não processuais. Assim, nos termos do artigo 24, inciso XI, a competência para legislar sobre o assunto seria concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal.
Frente ao exposto, podemos afirmar que a adoção do modelo de prisão em flagrante on line, sob a responsabilidade do delegado de polícia e com a garantia da participação da defesa, constitui um avanço dentro da atual realidade da polícia judiciária em todo o Brasil, que, negligenciada pelos nossos governantes, não dispõe dos recursos e da estrutura adequadas para realizar seu mister constitucional, prejudicando a apuração de infrações penais e fomentando a insegurança pública.
A atividade de polícia judiciária é essencial para a justiça e indispensável na promoção do direito fundamental à segurança, que, por sua vez, constitui bem jurídico instrumental e apto para assegurar outros direitos fundamentais, tais como a vida, a integridade, o patrimônio, a liberdade individual etc. Já passou da hora dos nossos políticos perceberem que mais importante do que a severidade da pena, é a certeza da punição, o que só pode ser garantido através de uma investigação criminal de excelência!
Referências
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição.ed.4ª. São Paulo: Saraiva, 2001.
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. Trad. Ana Paula Zomer, “et al.”. 3ª ed. São Paulo: RT, 2010.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir.ed.39ª. Petrópoles: Editora Vozes, 2010.
LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013.
SANNINI NETO, Francisco. Inquérito Policial e Prisões Provisórias – Teoria e Prática de Polícia Judiciária São Paulo: Ideias e Letras, 2014.
SILVA, Marcelo Cardozo da. A prisão em flagrante na Constituição. Editora Verbo Jurídico, 2007.
Notas
[1] Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2016/09/1810915-sem-delegado-policia-de-sao-paulo-usa-videoconferencia-para-flagrantes.shtml?cmpid=compfb . Acesso em 09/09/2016.
[2] SANNINI NETO, Francisco. Inquérito Policial e Prisões Provisórias – Teoria e Prática de Polícia Judiciária São Paulo: Ideias e Letras, 2014.
[3] SILVA, Marcelo Cardozo da. A prisão em flagrante na Constituição. p. 62.
[4] Para uma análise mais profunda do tema, sugerimos outro artigo de nossa autoria, disponível em: http://canalcienciascriminais.com.br/as-6-fases-da-prisao-em-flagrante/ . Acesso em 14.09.2016.
[5] STF, HC n° 90.900/SP, Rel. Min. Menezes Direito, Dje 20.10.2009.
[6] LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói, RJ: Impetus, 2013. p.663.
[7] BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 464.
[8] STF, HC 107.644, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 06/09/2011. No mesmo sentido: STJ, RHC 25.475, Rel. Min. Jorge Mussi, DJ 10/06/2014.