Aplicação da delação premiada na persecução penal em face da Lei nº 12.850/2013

INTRODUÇÃO

Como é de costume na trajetória da humanidade, toda inovação traz uma série de curiosidades e desconfortos, bem como uma certa repulsa. Esta premissa não foi diferente com o advento da Lei de combate ao crime organizado, a Lei 12.850/13, disposto normativo este que trouxe em seu corpo legal, uma previsão de forma e conteúdo para o instituto da delação premiada, ou colaboração premiada como prefere o legislador. Delação esta já presente em diversos ordenamentos jurídicos pelo mundo a fora, e, também trazido de forma incompleta por algumas legislações pretéritas a novatio legis.

Instituto este que visa agraciar o réu que se arrepende de seus atos e opta em colaborar com a justiça, seja delatando seus comparsas ou revelando a estrutura de toda a organização criminosa, possibilitando assim ao Estado uma persecução penal mais rápida, mais efetiva e com menos custos sem violar qualquer garantia assegurada pela Constituição ou pelos Tratados Internacionais em que o Brasil é signatário.

A presente pesquisa metodológica e jurisprudencial justifica-se pelas constantes discussões sociais, doutrinarias e jurisprudenciais sobre o instituto da delação premiada, uma vez que tal instituto é um tanto quando novo no ordenamento jurídico pátrio (do ponto de vista pós nova ordem constitucional de 1988). Assim objetiva o presente trabalho conhecer o histórico e aplicação do instituto no direito comparado, bem como conhecer detalhadamente a aplicação, eventuais benefícios ao arrependido e a eficácia da cooperação pós delitiva no ordenamento jurídico pátrio.

Assim traz o primeiro capítulo a evolução do instituto em fomento na história da humanidade em geral, dando se ênfase a história do mesmo em solo brasileiro com a chegada das Ordenações Filipinas ao Brasil.  Traz ainda tal capitulo a evolução jurídica legislativa pós a Carta Cidadã de 1988, trazendo ainda a previsão do instituto no direito comparado, em especial no direito italiano, norte americano, inglês e alemão, ordenamentos estes com o instituto da delação premiada já entranhado em sua persecução penal.

O segundo capítulo por sua vez aborda a concreta aplicação do direito preminal na forma da Lei 12.850/2013, esclarecendo os papeis e funções do Ministério Público, do Magistrado, bem como do arrependido e seu Defensor na celebração do acordo de colaboração premiada. Esclarece ainda o presente capítulo sobre a real necessidade da realização da delação e vindouros benefícios processuais da aplicação da delação premiada.

O capítulo terceiro aborda quais são os direitos e deveres que possui o agente arrependido que decide colaborar com a persecução criminal, direitos estes a fim de proteger o delator de represálias dos corréus em relação a sua colaboração com a justiça, objetivando proteger o instituto de eventuais falsas delações com o único pretexto de ser agraciado com os benefícios processuais penais inerentes da colaboração na forma do art. 4º da Lei de combate ao crime organizado (Lei 12.850/2013).

O quarto e último capítulo esclarece qual é a real eficácia do instituto da delação premiada trazendo a eficiência da aplicação do instituto em relação ao tempo e recursos economizados na persecução penal em decorrência das declarações do arrependido. Aborda ainda o presente capítulo a visão jurisprudencial dos tribunais superiores sobre o tema, bem como o valor probatório das declarações do ofendido e por fim a visão do delatado em relação ao todo processo de persecução criminal em que existe a presença do instituto da delação premiada.

CAPITULO I – DA EVOLUÇÃO

1 EVOLUÇÃO DO INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA

A delação premiada não surgiu do dia para noite em nossa atual sociedade, ela consolidou-se e modificou-se durante o tempo, tendo sua essência e natureza jurídica passado por inúmeros processos metamórficos, os quais passa-se a analisar.

1.1. Conceito e natureza jurídica

A delação premiada consiste em um instrumento de obtenção de prova pelo qual o investigado, denunciado ou ainda réu condenado, contribui com a investigação, ao prestar suas declarações, identificando os demais coautores participantes e revelando a estrutura hierárquica da organização criminosa prevenindo futuras infrações penais, recuperando de forma total ou ainda parcial os frutos de delitos praticados em função da organização ou ainda a localização de eventual vítima, tudo isso a fim obter benefícios processuais.[1]

Nesta mesma vertente de raciocínio tem-se a definição de Márcio Barra Lima sobre a conceituação da delação premiada, ou como este prefere chamar, colaboração premiada

Definida como toda e qualquer espécie de colaboração com o Estado, no exercício da atividade de persecução penal, prestada por autor, coautor ou partícipe de um ou mais ilícitos penais, relativamente ao(s) próprio(s) crime(s) de que tenha tomado parte ou pertinente a outro(s) realizado(s) por terceiros, não necessariamente cometidos em concurso de pessoas, objetivando, em troca, benefícios penais estabelecidos em lei. [2]

No tocante a natureza jurídica do instituto da delação premiada é um tanto quando variado, sendo entendido por alguns como um acordo entre o infrator e o Ministério Público[3], tendo até mesmo natureza de perdão judicial.[4]

Ocorre que a delação possui uma natureza jurídica mutante, sendo primordialmente tida como contratual precária, em seguida tendo com natureza de meio de obtenção de provas, finalizando como prova anômala por não se amoldar as provas existentes no nosso ordenamento jurídico[5].

Contudo, segundo o entendimento do Procurador Geral da República Rodrigo Janot de Barros[6] e do Jurista Luiz Flavio Gomes[7], bem como pelo entendimento legal do artigo 4º, § 16 da Lei 12.850/13 que dispões que: “Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”[8], tem-se que a delação premiada possui natureza jurídica de meio de obtenção de prova.

1.2. Origem histórica da delação premiada

A traição, no sentido de delação, sempre existiu em nossa humanidade, desde a idade clássica, bem como nas histórias do cristianismo, tendo como seu grande traidor Judas Iscariotes, homem este segundo os evangélicos canônicos (evangelho de Mateus e Lucas) deu Jesus Cristo, o então salvador, nas mãos dos Romanos, por trinta moedas de prata, ou seja, a delação em troca de benefícios sempre foi inerente do homem[9].

Passando ao período da Idade Média, conhecida pelos iluministas como Século das Trevas, mais precisamente durante o período da Santa Inquisição, tem os primeiros indícios da delação premiada, no tocante o valor da confissão, a qual era vangloriada se fosse obtida mediante tortura, tendo esta mesma seu valor minorado se obtida pelo corréu de maneira espontânea. Desta forma, tem-se que durante o século das trevas, para a delação ter algum valor, a mesma deveria ser obtida mediante tortura, pois se não fosse deste modo, o entendimento era de que o corréu estava mentindo.[10]

Percorrendo alguns séculos de história é possível dizer que o recurso da cooperação pós delitiva de coautor de delito como elemento de prova na persecução penal teve parte de sua idealização nos ordenamentos jurídicos de modelo anglo-saxão, nos quais a origem é facilmente explicável pelo fato de a participação do infrator com a administração da justiça penal ser tida como um dos pilares, para efetiva prestação jurisdicional do direito de punir, a exemplo de países como a Grã-Bretanha e os Estados Unidos.[11] Nesses sistemas jurídicos tem-se que as práticas negociáveis vêm favorecidas de um bojo de fatores que permitem assegurar que a delação premiada é um instituto típico de um sistema de common law.

Por sua vez, a origem da delação premiada no Brasil se deu com as Ordenações Filipinas, em seu Livro V o qual tratava da parte criminal, tendo este vigorado de janeiro de 1603 até o ano de 1830, quando fora editado o Código Criminal do Império do Brasil, lei de 16 de dezembro de 1830.[12]

Ainda em relação às Ordenações Filipinas, tem-se o “Código Filipino” o qual trazia o crime de “Lesa Majestade”, tendo neste delito a delação estampada no seu item 12 e ainda no título CXVI, o qual tratava sobre o tema com a denominação de “Como se perdoará aos malfeitores que derem outros a prisão”, ou seja, têm-se nesse momento os primeiros indícios de um instituto da delação premiada no Brasil, delação que nesta época detinha de uma abrangência tão extensa que poderia acarretar até o perdão judicial a aquele que delatasse seus companheiros.[13]

É de se notar também que a delação premiada esteve presente em vários momentos históricos políticos, como na Conjuração Mineira no ano de 1789, onde um com conjurados chamado Joaquim Silvério dos Reis, obteve o perdão de suas dívidas junto a Fazenda Pública em troca da delação de seus comparsas, ocasionando desta forma a morte de Joaquim José da Silva Xavier, o herói nacional conhecido como Tiradentes. Da mesma forma, tem-se em 1789, a utilização do direito premial na Conjuração Baiana, tendo como mártir o soldado Luiz das Virgens, o qual teve seu corpo cortado em várias partes, graças a um capitão de milícias o qual delatou o movimento a coroa.[14]

Destarte, há de se notar que a delação premiada sempre foi inerente aos principais acontecimentos históricos, políticos e sociais, tendo este passado por muito tempo omitida do atual ordenamento jurídico brasileiro, contudo, diante da necessidade dos tempos atuais este instituto vem paulatinamente sendo incorporado novamente ao ordenamento, tendo desde já a sua constitucionalidade reconhecida pelos órgãos jurisdicionais superiores.

1.3. Delação premiada no direito comparado

No direito italiano a semente da delação premiada teve seu início a fim de combater atos de terrorismo na década de 70, porém a mesma recebeu maior destaque após a operazione mani pulite, operação esta que tentou acabar com a “máfia italiana”. Os delatores na época ficaram conhecidos como pentiti, e desde então o instituto da delação premiada passou a ser regrado pelo Código Penal Italiano, bem como por algumas outras legislações esparsas.[15]

Segundo Fauzi Hassan Choukr, a delação premiada na Itália surgiu em meio a um contexto de promessas de uma “nova ordem processual”, contexto este que resultou em um endurecimento da legislação de combate à criminalidade, resultando em tensão e desequilíbrio do binômio eficiência e garantismo.[16]

O legislador italiano ainda foi sábio a fim de proteger e dar credibilidade as informações obtidas através da delação por meio da Lei nº 203 que passou a aumentar a pena daquele arrependido (delator) que mentisse no sentido de obter benefício.[17]

Destarte, tem-se que no direito italiano o delator que contribuísse realmente com a persecução teria benefícios e o que usasse desse instituto para atrapalhar a persecução, teria sua pena majorada.

Em relação aos Estados Unidos da América é oportuno lembrar que sua Constituição foi promulgada em 1787, contendo 27 emendas, onde se atribui a cada Estado-membro a autonomia para legislar sobre matéria processual penal, desde que respeitado o Federal rules of evidence, enquanto limitação imposta pela Magna Carta deste país. Contudo, mesmo os Estados Unidos tendo um sistema aberto com várias matérias de processo penal algumas familiaridades são facilmente observadas, principalmente em relação ao instituto da delação premiada, nominado no direito norte-americano como plea bargaining.[18]

Deste modo, nota-se que o direito norte-americano é respaldado na ampla discricionariedade da acusação, no sentido da utilização do plea bargaining  a qual é tida como uma espécie de negociação entre a acusação e a defesa, ou acusação e o acusado, onde o acusado se declara culpado em troca de uma redução de pena, não exigindo necessariamente a imputação de um terceiro  para a aplicação do instituto, criando desta forma o espaço para a busca da verdade transacionada entre a acusação e a defesa em fase pré processual.[19]

Assim, o que busca o plea bargaining, é estabelecer um consenso, por meio de um acordo celebrado entre acusação e acusado em relação à verdade dos fatos e da culpabilidade do acusado,[20] ou seja, um acordo dentro da esfera do direito penal.

No que pese o instituto da delação premiada no direito inglês, tem-se que no ano de 1775 passou a ser admitida na Inglaterra a figura do colaborador processual, na aplicação do direito consuetudinário do caso The King versus Rudd, onde que os julgadores permitiram que a acusada se valesse de seu depoimento com a finalidade de delatar seus comparsas em troca de isenção de pena, sendo este depoimento reconhecido como testemunho da coroa (crown witness).[21]

Ao passar das décadas os ingleses foram aperfeiçoando sua legislação chegando à lei de combate ao crime organizado, intitulada de Serious Organised Crime and Police Act 2005, legislação esta que prevê em seu capítulo 2.71, o instituto denominado immunity from prosecution, o qual abre a possibilidade para o Promotor, a fim de efeitos de investigação ou repressão a qualquer infração penal, premiar qualquer pessoa com imunidade de acusação, em troca de informações úteis à apuração de delitos.[22]

Assim sendo, no direito inglês, a discricionariedade quanto a aplicação do instituto é conferida aos Promotores, os quais em busca de informações úteis à apuração de delitos podem conceder ao colaborador a imunidade de acusação.

O direito alemão por sua vez traz em seu Código de Processo Penal (StPO), mais precisamente no artigo 129, inciso V, alínea “a” a kronzeugenregelung (regulamentação dos testemunhos), o instituto em questão dispõe que o magistrado poderá atenuar discricionariamente a pena, ou até mesmo deixar de aplicá-la, caso o agente delinquente corréu de maneira voluntária se esforce a fim de cessar a continuação da organização criminosa, ou a realização de delito fim desta, ou ainda denuncie (delate) a uma autoridade que possa impedir o crime de cujo planejamento tenha conhecimento.[23]

Assim sendo, tem-se que no direito alemão os benefícios são concedidos pelo Estado Juiz, não se tratando apenas de um acordo pré processual entre a acusação e o delator. Isto posto, é notável que o instituto da delação premiada diversifica-se conforme ordenamento jurídico, bem como os costumes de cada nação, tendo cada Estado sua roupagem própria, mas com alguns aspectos em comum.

1.4. Evolução e previsão legal da delação premiada no brasil

Com o advento da Constituição de 1988 o direito penal de emergência passou a ser visto com outros olhos, uma vez que o texto maior trazia uma série de garantias e proteção ao infrator penal, tendo esta proteção fundamento ao analisar os abusos cometidos aos direitos do homem no período militar. Deste modo passa-se a analisar a evolução e previsão legal da delação premiada somente das leis pós 1988, ou seja, mesmo que tais leis tragam características de um processo penal emergencial, estas trazerem em seu bojo as garantias constitucionais que o operador do direito sempre deve respeitar.

1.4.1. Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90)

O marco inicial da repressão aos crimes considerados hediondos teve seu alicerce no Art. 5º, inciso XLIII da Constituição Federal de 1988, a qual traz em sua redação:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.[24]

 Assim, em base da possibilidade constitucional o legislador infraconstitucional, provocado pelo Estado emergencial, criou a denominada Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), que trata de forma especial os delitos rotulados em seu artigo primeiro e prevê em seu artigo 8º, parágrafo único, a concessão do benefício de redução da pena de um a dois terços ao integrante de organização criminosa que denuncie esta, possibilitando deste modo seu desmantelamento.

Tem-se ainda que a Lei 8.072/90 fez inserir a Delação Premiada no Código Penal, especificamente no crime de extorsão mediante sequestro (artigo 159, § 4º), possibilitando a redução de um a dois terços da pena do coautor que denunciar a autoridade, facilitando a liberação do sequestrado/vítima.[25]

Destarte, tem-se em nosso atual ordenamento jurídico – pós Constituição Federal de 1988 - a primeira semente do instituto da delação premiada, esta ainda com benefícios um tanto quanto pequenos em relação às legislações futuras que regulamentam o instituto.

1.4.2. Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e Relações de Consumo (Lei 8.137/90)

A Lei dos crimes contra a Ordem tributária, econômica e relações de consumo (Lei 8.137/90) em razão das alterações legislativas provocadas pela Lei 9.080/96, passou a trazer no parágrafo único do artigo 16 a seguinte redação:

Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.[26]

Assim sendo, abre-se uma porta para que o Estado consiga desmantelar as organizações criminosas as quais tem em seu rol de atividades delitivas crimes de natureza econômica[27], ou seja, houve a regulamentação de um instituto capaz de deter os criminosos de “colarinho branco”.

1.4.3. Lei do Crime Organizado (Lei 9.034/95)

A Lei do Crime Organizado também trouxe em seu corpo legal o instituto da delação premiada, uma vez que, conforme o artigo 6º da Lei 9.034/95, a pena será reduzida de um a dois terços, nos crimes praticados em organização criminosa, em que o agente de maneira espontânea leve ao esclarecimento as infrações penais de sua autoria.

No tocante ao termo “colaboração espontânea”, o professor Luiz Flávio Gomes advoga que possui um sentido amplo, podendo ser qualquer infrator que tenha participado da organização criminosa e esteja disposto a contribuir para a eficácia da persecução penal[28], ou seja, não é necessária que a vontade surja do colaborador, mas sim que este a aceite espontaneamente quando instado a realizar os esclarecimentos.

1.4.4. Lei de Lavagem de Bens e Capitais (Lei 9.613/98)

O termo “lavagem de dinheiro” segundo Guilherme de Souza Nucci tem sua origem no sistema jurídico dos Estados Unidos na década de 1920, em um momento histórico que a máfia abriu diversas lavandeiras para servir de fachada aos negócios ilícitos (money laudering), ou seja, a máfia norte americana utilizava destas empresas de fachada para “lavar” os provimentos decorrentes de negócios ilícitos.[29]

Em adequação a Convenção de Viena de 1988, que obrigava seus signatários a tipificar a “lavagem de dinheiro” proveniente do tráfico de entorpecentes, e ainda, determinava a criação de normas facilitadoras de cooperação judicial, possibilitando a extradição e a restrição dos bens oriundos do tráfico é que veio a Lei 9.613/93, com o objetivo de fiscalizar a movimentação de ativos financeiros, ou seja, a lei tinha e tem a função de combater a lavagem e ocultação de bens.

Nesse sentido o parágrafo 5º do artigo 1º da Lei 9.613/98, traz em sua redação o instituto da delação premiada, com o seguinte texto:

A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012).[30]

Há de se notar, que a delação nesta Lei não prevê somente o benefício da redução de pena, mas prevê também a possibilidade de substituição de regime de cumprimento, motivando muito mais ao delator a contribuir com a persecução penal, visando desmantelar o sistema de “lavagem de dinheiro”.

1.4.5. Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas (Lei 9.807/99)

O Programa Federal de Assistência a Vítima e a Testemunhas Ameaçadas foi instituído pela Lei 9.807/99, visando ainda à proteção de acusados ou condenados que prestem efetiva colaboração com a persecução criminal de forma voluntária.

No que tange a delação premiada, os benefícios oriundos deste diploma legal foram um tanto quanto inovadores, podendo o delator, não reincidente, ter em seu benefício o perdão judicial com a extinção da punibilidade, conforme dispõe o artigo 13, desde que atendidos os requisitos trazidos pelo texto legal, sendo estes: a) identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; b) localização da vítima com a sua integridade física preservada e c) recuperação total ou parcial do produto do crime. Devendo ainda o magistrado analisar as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal antes de conceder o benefício.[31]

Já em relação ao delator reincidente, este terá direito a benefícios caso contribua com a persecução penal, contudo, estes serão minorados comparados ao réu não reincidente. Assim, terá o réu reincidente direito a redução de pena de um a dois terços, caso colabore voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal, na forma do artigo 14 da Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas.

1.4.6. Lei de Drogas (Lei 11.343/06)

A antiga Lei que regulamentava a matéria de tóxicos, Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002, era um tanto quanto mais generosa ao delator que contribuísse com a persecução penal, uma vez que tal diploma revogado trazia em seu texto legal a possibilidade de um acordo entre o delator e o Ministério Público. Acordo este que poderia até mesmo resultar no não oferecimento da ação penal, arquivando os autos de inquérito e demais procedimentos administrativos investigatórios, podendo ainda ser pactuada uma redução de pena em caso de condenação, tudo isso em fase de investigação pretérita a denúncia. Contudo, caso o pacto fosse realizado após a denúncia, caberia somente ao órgão ministerial propor a redução de pena ou o perdão judicial.[32]

Eis os dispositivos da extinta Lei 10.409/02, que demandavam um verdadeiro malabarismo interpretativo doutrinário jurisprudencial:

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Art. 32. (VETADO)

§ 2o O sobrestamento do processo ou a redução da pena podem ainda decorrer de acordo entre o Ministério Público e o indiciado que, espontaneamente, revelar a existência de organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais dos seus integrantes, ou a apreensão do produto, da substância ou da droga ilícita, ou que, de qualquer modo, justificado no acordo, contribuir para os interesses da Justiça.

§ 3o Se o oferecimento da denúncia tiver sido anterior à revelação, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo, organização ou bando, ou da localização do produto, substância ou droga ilícita, o juiz, por proposta do representante do Ministério Público, ao proferir a sentença, poderá deixar de aplicar a pena, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), justificando a sua decisão.

Art. 37. Recebidos os autos do inquérito policial em juízo, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências: (...)

IV – deixar, justificadamente, de propor ação penal contra os agentes ou partícipes de delitos (GRIFO MEU).[33]

Deste modo, restam de maneira clara que tais dispositivos eram reflexos da tentativa de uma prática norte-americana de sistema acusatório, uma vez que em tais dispositivos mitigam o princípio da obrigatoriedade da ação penal, trazido pelo artigo 24 do Código de Processo Penal.[34]

Destarte, a Lei 11.343/06, de 24 de agosto de 2006, fugiu do conflito e aboliu a Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002, trazendo em seu corpo legal, no artigo 41, somente o benefício da redução de pena de um terço a dois terços ao indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime.

1.4.7. Nova Lei do Crime Organizado (Lei 12.850/13)

Antes da 12.850/13 não havia um regramento especifico no tocante a forma de aplicação do instituto da delação premiada, tinha-se este somente como a figura de um benefício ao coator que contribuísse com a persecução penal. Contudo, após vinda da novatio legis, tem-se um regramento mais especifico e um roteiro mais detalhado que regre de maneira efetiva o instituto, uma vez que o diploma legal em analise cuida da forma e do conteúdo da delação, prevendo regras límpidas para sua aplicação, permitindo uma maior eficácia na apuração e ao combate ao crime organizado, sem que os direitos e garantias do delator fossem violados.[35]

Somado as inovações trazidas pela lei em exame, tem-se que é incabível a conceituação do instituto tomando como base exclusivamente a delação dos comparsas formada pelos colaborados, visto que a colaboração a fim de benefícios pode ser obtida de outras formas, as quais se encontram elencadas no artigo 4º da Lei 12.850/13, sendo estas:

I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.[36]

No tocante aos benéficos processuais do delator/colaborado, estes vêm narrados no caput do antigo 4º da novatio legis, tendo o delator a possibilidade de ser agraciado com a redução de pena em até dois terços, substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou ainda, caso realmente a colaboração seja impar para persecução penal, o delator poderá ser beneficiado com o perdão judicial, sempre levando em conta as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal antes da concessão de qualquer benefício.

A nova lei de combate ao crime organizado, traz ainda a possibilidade da mitigação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, uma vez que o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia ao colaborador que não for o chefe da organização criminosa e que tenha sido o primeiro a ofertar efetiva colaboração nos termos da lei, ou seja, novatio legis fomenta a colaboração do coator com a persecução penal, uma vez que o não oferecimento da denúncia é certamente o maior benefício que o agente delituoso pode ter, contudo, este benefício tem uma certa “ordem de chegada”, caracterizando assim estimulo do Estado para a aplicação do instituto.

CAPITULO II – DA APLICAÇÃO

2. APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA

É natural que toda inovação crie no começo uma certa estranheza no tocante a sua aplicabilidade, embora a delação premiada já estivesse prevista na legislação brasileira desde a lei de crimes hediondos, a sua nova roupagem deixa uma série de dúvidas quanto sua real aplicação, as quais passar-se a analisar.

2.1. Análise quanto a necessidade da delação premiada

A colaboração pós delitiva, trazida pelo artigo 4º da Lei 12.850/2013, além de um instituto premial, configura-se em uma verdadeira técnica de investigação e meio de prova no processo, desta forma, não há como esperar que a colaboração aflore de livre e espontânea pelo agente integrante da organização. É necessário que os órgãos de repressão instem o agente a colaborar, demonstrando a este os benéficos que terá caso venha a contribuir conforme as determinações legais.

Contudo, tem-se que o instituto em questão tem natureza discricionária quanto a sua aplicação, uma vez que não há razão, muito menos legitimidade em se propor a delação quando não estiverem presentes as circunstâncias e requisitos que a autorizem[37], bem como o Ministério Público e as autoridades policiais não são obrigadas a aceitar a oferta quando julgarem pela não necessidade.[38]

São requisitos da delação premiada segundo a doutrina de Cassio Roberto Conserino: a) necessidade da existência de uma delação; b) voluntariedade e espontaneidade; c) informação precisa, efetiva e eficaz e d) delação correspondente a crime praticado por organização criminosa.[39]

Assim sendo, tem-se que a delação premiada é um mecanismo de persecução penal de uso discricionário, devendo somente ser aplicado conforme o caso em análise, desde que necessária para o desmantelamento da organização criminosa.

2.2. Termo de acordo de delação premiada

Conforme dispõe o artigo 6º da Nova Lei de Organizações Criminosas, o termo de acordo de delação premiada deve ser redigido a termo e conterá o relato da colaboração e seus possíveis resultados, as condições da proposta do Ministério Público ou do Delegado de Polícia, neste caso ouvido o parquet e a declaração de aceitação do colaborador e de seu Defensor, bem como as assinaturas do membro do Ministério Público ou do Delegado de Polícia, do colaborador e de seu Defensor e ainda a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando estas forem necessário[40], ou seja, tem-se que o termo de acordo de delação premiada é uma ato complexo e multilateral, uma vez que exige uma atuação especifica de cada indivíduo participante do acordo.

2.2.1. Atuação do Ministério Público

O grande patrono na aplicação do instituto em fomento será o Ministério Público, seja está na esfera federal ou estadual, conforme o caso em concreto. Assim sendo, sempre que a autoridade policial vislumbrar a possibilidade de se efetuar a colaboração processual deverá comunicar previamente o Ministério Público e este atuará preliminarmente como custos legis, da atividade policial e dos direitos constitucionais do investigado[41], tendo ainda o dever de cientificar o colaborador de seus benefícios e os seus compromissos caso venha a contribuir com a persecução[42], e assim dar continuidade nos trabalhos, conjuntamente ou não com a autoridade policial, podendo também Ministério Publico iniciar os trabalhos para a realização da delação premiada, conforme prevê o artigo 4º da Lei 12.850/2013.

2.2.2. Assistência do Defensor

A presença do Defensor em meio a todos os atos de colaboração é indispensável, a fim de se garantir uma maior tranquilidade e segurança ao colaborador[43], pois somente um defensor, tecnicamente habilitado, poderá esclarecer ao agente os desdobramentos processuais do ato proposto[44], agindo assim em conformidade com o que dispõe o parágrafo 15 do artigo 4º da novatio legis, uma vez que tal providência legal atende especialmente ao basilar princípio constitucional do devido processo legal, nos termos do que dispõe os incisos LIV e LV do artigo 5º, da Bíblia Política, seguindo ainda em conformidade pelo que dispõe os artigos 199 e 185 do ambos do Código de Processo Penal, no tocante a presença do defensor.

2.2.3. Atuação do Poder Judiciário

A atuação do Juízo ocorre em dois momentos: o primeiro sendo a homologação do acordo realizado entre órgão de acusação e agente colaborador, tendo o Juízo neste momento somente a função de verificar se foram respeitadas as garantias e obrigações das formalidades do pacto.[45] Já o segundo momento de atuação do Juízo diz respeito à aplicação dos benefícios legais previstos no artigo 4º, caput, da Lei 12.850/2013, podendo ocorrer em três oportunidades, segundo o Manual de Colaboração Premiada do ENCCLA:

(a) se até a sentença de mérito, ocorrerá na sentença; (b) se acontecer entre a sentença e o julgamento pelo órgão recursal, seja qual for ele, ocorrerá no julgamento pelo Tribunal e constará do acórdão; (c) se a colaboração acontecer depois do trânsito em julgado da sentença ou do acórdão, pelo juízo da execução penal.[46]

Destarte, tem-se que o Estado Juiz sempre estará presente na aplicação da delação premiada, contudo o seu modo de atuação será variado conforme o momento da aplicação do instituto.

2.3. Momentos em que pode ocorrer a delação premiada

Os benefícios inerentes a colaboração premiada estão intrinsicamente ligados ao momento em que o agente arrependido deseja colaborar com a justiça. Deste modo se passa a analisar os momentos em que a colaboração pode ser oferecida.

2.3.1. Colaboração Inicial – Fase policial ou investigação

Em que pese à colaboração realizada na fase investigativa, prestadas as declarações pelo colaborador ao Ministério Público e/ou à autoridade policial, legitimasse a suspensão do oferecimento da inicial acusatória e da prescrição por até seis meses prorrogável pele mesmo período, conforme o parágrafo 3º do artigo 4º da Lei 12.850/2013, a fim de que sejam adimplidos os termos da colaboração pactuada[47], bem como a realização de diligências que possibilitem ao órgão de acusação a certeza da veracidade das declarações prestadas pelo arrependido com o intuito de preencher os requisitos para a obtenção dos benéficios, benefícios estes que podem chegar até o não oferecimento da denúncia conforme o caso.[48] Tudo a fim de garantir o oferecimento de uma denúncia lastreada com elementos de prova muito mais abrangente e vasto, facilitando a instrução processual.

2.3.2. Colaboração Intercorrente – Fase judicial

A colaboração em meio à instrução processual pode existir desde que a manifestação de vontade do arrependido vá além da mera confissão, ou seja, esse deve adimplir um ou mais dos incisos do artigo 4º da Lei 12.850/2013, devendo ainda o Ministério Público se manifestar pela concordância ou não da aplicação do instituto premial nesta fase, haja vista a discricionariedade na aplicação do instituto.[49]

Caso o parquet concorde com a necessidade e interesse do acordo o Juízo suspenderá o processo/audiência com o objetivo de oportunizar as partes a realização do termo de acordo, o qual será homologado pelo Juízo.

Após a celebração e homologação do acordo, o Juízo poderá determinar o desmembramento da ação penal em relação ao arrependido, ou ainda, poderá manter a ação penal una, se verificar que da delação do arrependido pode advir provas necessárias ao processo em respondem os demais corréus, estes tidos como coautores do delator. Cabendo em ambos os casos a suspensão do processo e da prescrição nos termos e prazos do parágrafo 3º, artigo 4º do diploma legal ora citado.[50]

Em alternativa, caso os frutos da delação levem a fatos que não constam na inicial acusatória (serendipidade/encontro fortuito), deveram tais serem remetidos ao Ministério Público, a fim de que este ofereça novas denúncias ou determine a instauração de novos inquéritos

Assim sendo, tem-se que a delação premiada intercorrente pode ser um risco ao arrependido, uma vez que nessa fase se torna mais difícil a aceitação do Ministério Público, contudo, ainda é uma grande ferramenta tanto de persecução penal, quanto de prova, pois uma vez a delação submetida ao contraditório esta ganha força como prova

2.3.3. Colaboração Tardia – Fase de Execução

De acordo com o parágrafo 5º do artigo 4º da Lei 12.850/2013 é possível a colaboração tardia, ou seja, aquela cuja vontade seja posterior a sentença condenatória, sendo aplicadas as mesmas regras da colaboração investigativa e intercorrente, tendo a diferenciação enquanto seus benefícios, uma vez que somente será possível a aplicação da redução de pena e eventual progressão de regime de cumprimento de pena, ainda que não presentes os requisitos. Devendo ainda esta colaboração ser processada pelo Tribunal (segunda instância), quando o processo está na fase de análise/julgamento de recuso, ou pelo Juízo de Execução, no caso de cumprimento de pena de sentença condenatória transitada em julgado.[51]

Demonstra-se assim que quanto mais cedo realizada a delação premiada, maiores serão os benefícios ao arrependido.

2.4. Benefícios da delação premiada ao arrependido

Os benefícios que podem ser concedidos ao colaborador arrependido variam conforme o grau de colaboração penal, podendo ser desde uma redução de pena até o não oferecimento da denúncia pelo órgão ministerial. Benefícios estes que passa-se a analisar.

2.4.1. Redução de pena

A possibilidade de redução de pena, na terceira fase de dosimetria de pena, trazido no artigo 4º, caput, da novatio legis é de até 2/3 (dois terços), evidentemente o quantum de redução dependerá do caso concreto, ao analisar a eficácia da colaboração e o adimplemento do acordo ora pactuado entre o órgão de acusação e o arrependido.[52] Contudo, se estiverem presentes as condições da delação premiada, não poderá o Juízo negar a cláusula de redução de pena.[53]

Devendo assim a pena, em caso de eventual condenação, ser minorada na segunda fase pela atenuante da confissão, esta inerente a colaboração, e, na terceira fase ser reduzida em face do que dispõe o diploma ora mencionado, podendo até mesmo a pena definitiva ser fixada abaixo do mínimo legal, sem violação a Súmula 231 da Suprema Corte Cidadã (STJ)

2.4.2. Substituição de pena

Da mesma forma que ocorre a redução de pena, a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos deve ser levado em consideração a eficácia da colaboração e o adimplemento do acordo ora pactuado entre o órgão de acusação e o arrependido, devendo ainda neste caso analisar o regramento geral e ordinário de substituição trazido pelo o artigo 44 do Decreto Lei 2.848/1940 (Código Penal), aplicando-o subsidiariamente no quer for análogo e pertinente.

2.4.3. Perdão Judicial

O parágrafo 2º do artigo 4º da Lei de Organizações Criminosas trouxe o benefício máximo consistente no perdão judicial, podendo este ser requerido nos autos do inquérito pela autoridade policial, com manifestação do Ministério Público, ou pelo próprio parquet diretamente. Caso não haja concordância do magistrado na aplicação do perdão na fase inicial, deverá ser aplicado no que for compatível a regra de manifestação pelo arquivamento, disposta no artigo 28 do Código de Processo Penal

Contudo, uma vez oferecida a inicial acusatória, por decorrência dos princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal, não será mais possível que o órgão de acusação estanque a marcha processual oferecendo o perdão em meio a instrução. Deverá então em sede de alegações finais opinar pela aplicação do benefício, cabendo ao Juízo decidir em sentença acerca da sua concessão ou não.[54]

Por força do artigo 4º, §8º, do diploma ora mencionado, entendendo o Juízo h aver requisitos suficientes para a concessão do benefício e não constando este na proposta inicial, poderá aplicá-lo adequando-o ao caso em concreto, levando em consideração o princípio da proporcionalidade.[55]

Conforme dispõe a doutrina de Marcelo Batlouni Mendroni, a espécie de perdão judicial trazida pela Lei 12.850/2013 é uma espécie diferenciada de perdão judicial do artigo 120 do Código Penal, uma vez que, segundo o conceito originário implantado no ordenamento jurídico brasileiro, busca deixar de punir o agente que tenha sofrido consequência social tão grave decorrente de sua própria conduta, que se pode considerar por aplicada e cumprida a pena, como é o típico exemplo do pai que esquece o filho no carro e este vem a falecer,[56] o que não é o caso do perdão judicial advindo pela colaboração premiada, tendo este tido tão somente como um prêmio processual.

2.4.4. Não oferecimento de Denúncia

A nova lei de combate ao crime organizado inovou trazendo no parágrafo 4º do artigo 4º a mitigação do princípio da obrigatoriedade que orienta a atuação do Ministério Público[57] trazendo a possibilidade do não oferecimento da denúncia caso o colaborador não seja o líder da organização criminosa e tenha sido o primeiro a prestar a efetiva colaboração nos termos dos incisos do referido diploma. [58]

Nesta hipótese de benefício é necessária que o arrependido colabore ainda na fase de investigação, uma vez que oferecida a denúncia não há como o Ministério Público voltar atrás, desistindo da ação penal por força do artigo 42 do Código de Processo Penal.

Segundo Marcelo Batlouni Mendroni tal benefício é eficiente no sentido de auxiliar a justiça na implosão psicológica da organização criminosa, na medida em que este acarreta em mútua desconfiança entre os seus integrantes, bem como fomenta o arrependido a colaborar com a persecução penal.[59] Em relação ao controle de legalidade e proporcionalidade da mitigação do princípio da obrigatoriedade, embora a Lei 12.850/2013 não traga nada a respeito, tem-se na visão da doutrina que o não oferecimento da denúncia deve se pautar em um controle análogo ao arquivamento do inquérito policial, invocando o artigo 28 do Código de Processo Penal no quer for condizente.[60] Assim sendo, que tal benefício deve ser aplicado pelo Ministério Público de forma alternativa, respeitado o princípio da oportunidade e consagrando o princípio da proporcionalidade.

2.5. Requisitos para obtenção dos benefícios

A nova lei de crimes organizados inovou em seu corpo legal trazendo figuras de colaboração com a justiça diversas da tradicional delação propriamente dita aos coatores, as quais se passa a analisar.

2.5.1. Identificação dos demais coautores

Uma das formas mais eficazes de delação premiada é, sem dúvida, aquela que possibilita ao arrependido delatar seus comparsas, bem como indicar as infrações penais por eles praticadas, seja em concurso ou não. Considerando que será em base do adimplemento desta delação, propriamente dita, que os órgãos de persecução penal poderão alcançar os demais objetivos da lei no que se refere à prevenção delitiva, recuperação dos bens, e até mesmo a localização da vítima,[61] não necessitando que o arrependido delate todos os integrantes da organização, até porque, se tratando de organização de grande porte, isto seria impossível, dificultando assim a aplicação do instituto.[62]

Assim sendo, tem-se que o benefício penal será valorado e aplicado de acordo com a eficácia da identificação, ou seja, se o arrependido delata o líder da organização o benefício a ele concedido será maior do que se somente tivesse identificado um executor de tarefas.

2.5.2. Revelação da estrutura

Em alguns pontos as organizações criminosas se igualam a uma empresa  ou até mesmo o próprio Estado com divisão de tarefas, competências e atribuições, seja esta de forma piramidal com uma hierarquia vertical, ou através de redes (network), com conexões e contados com várias outras organizações criminosas formando uma verdadeira “teia do crime”’, assim, estando a organização criminosa realmente estruturada seu desmantelamento se torna mais difícil seu desmantelamento, pois com a divisão de tarefas de cada membro, provavelmente, um membro de mais baixo escalão não terá acesso a informações privilegiadas, tornando assim mais penoso os trabalhos dos órgãos de persecução penal.[63]

Nesta perspectiva o legislador foi sábio em trazer a possibilidade de aplicação dos benefícios ao arrependido que revele a estrutura hierárquica e a divisão de tarefas da organização, não necessitando fazer a revelação ao todo, bastando revelar o que tem conhecimento.

2.5.3. Prevenção de infrações penais

O requisito em tela trata-se de medida de prevenção à sociedade, uma vez que os delitos praticados pelas organizações criminosas são inúmeros e diversos, assim, na medida em que existir a possibilidade de preveni-las em base da cooperação do arrependido é justo este ser agraciado com os benéficos processuais, contudo, tem-se que o órgão de acusação deve ser cauteloso ao avaliar se as infrações penais deixaram de ocorrer em decorrência direita da colaboração,[64] pois não seria justo beneficiar a mera suposição.

2.5.4. Recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais

A nova lei de combate ao crime organizado procurou em seu corpo legal diminuir ao máximo o prejuízo a sociedade, e também às vítimas direitas das organizações criminosas, trazendo assim este requisito o qual permite ao arrependido o benefício pelo fato da recuperação total ou parcial do produto ou proveito das infrações praticadas, não exigindo, pontualmente, a reparação do dano à vítima.[65]

Assim sendo, tem-se que para valoração do benefício a ser concedido ao arrependido dependerá do quantum que foi recuperado, em face da efetiva delação prestada.

2.5.5. Localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada

Este requisito é mais evidente em delitos de extorsão mediante sequestro, cárcere privado e outros de mesma natureza em que prive a liberdade individual da vítima e coloque a vida humana em risco.[66]

Bens jurídicos estes de suma importância que fizeram com que o legislador trouxesse a possibilidade da concessão de benefícios ao arrependido que colaborasse com a possível localização da vítima com a sua integridade física preservada.[67]

Esta integridade física deve ser efetivada para que o arrependido seja agraciado com os benefícios trazidos no caput do artigo 4º da Lei 12.850/2013, uma vez que o encontro do cadáver ou a vítima com seríssimas (graves) lesões não autorizam a aplicação do benefício.

CAPITULO III – DOS DIREITOS E DEVERES

3. GARANTIAS E OBRIGAÇÕES DO DELATOR

A novatio legis, trouxe em seu corpo legal uma série de garantias, além dos benefícios penais, a fim de incentivar o arrependido a colaborar com a persecução penal. Contudo, além de trazer garantias ela impôs alguns deveres, visando a afastar falsas delações.

3.1. Direitos do delator

Os direitos do arrependido oriundo da novatio legis são trazidos pelo artigo 5º, contudo, tem-se que tal rol de direitos se constitui em rol exemplificativo, haja vista fazer-se necessária a atuação do Estado no condão de proporcionar ao colaborador condições eficazes de segurança, para que este sinta-se encorajado em delatar e manter esta delação em toda a persecução, uma vez que o acordo de delação pode ser retratado a qualquer momento pelo arrependido.[68] Deste modo, se passa a analisar algumas das garantias em espécies dos arrependidos.

3.2. Medidas de proteção em legislação específica

A legislação especifica a qual remete o inciso I do artigo 5º da Lei 12.850/2013 é a Lei 9.809/1999 (Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas) em especial o artigo 15, o qual traz como uma das medidas de proteção a custódia do arrependido em estabelecimento penal separado, quando este é preso em situação de flagrante delito, a fim de proteger a sua integridade física, bem como traz a possibilidade de concessão de medidas cautelares direta ou indiretamente relacionadas com a eficácia da proteção.[69]

Ainda em relação às medidas de proteção, tem-se a possibilidade de alteração de nome e prenome do arrependido, conforme previsto nos artigos 57 e 58, parágrafo único, ambos da Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), tendo ainda tramitação prioritária do inquérito e/ou do processo criminal, segundo a inteligência do artigo 19-A da Lei 9.807/1999.[70]

Assim sendo, tem-se que tal medida de proteção prevista em legislações específicas, tendem a fazer com que o arrependido sinta-se mais seguro ao delatar, garantindo assim a sua segurança e a de seus familiares, visto que somente com a aplicação das medidas de proteção o delator terá confiança que seus familiares e a sua própria pessoa não correm riscos em decorrência de sua colaboração ou sua delação propriamente dita.

3.2.1. Preservação de identidade

A preservação da identidade do colaborado somente ocorrerá nas hipóteses em que os demais integrantes da Organização Criminosa não saibam qual entre eles é o colaborador, realizando assim, de modo indireto, a quebra da lealdade entre os comparsas, bem como protegendo o arrependido de eventuais retaliações pelos delatados. Esta proteção da identidade também alcança as audiências, uma vez que a Lei de Organizações Criminosas previu em seu artigo 5º, inciso IV, a possibilidade de o colaborador participar das audiências sem o contato visual com os outros acusados[71], o que já vinha sendo realizado nos dias atuais conforme a previsão do artigo 217 do Código de Processo Penal, quando a testemunha e/ou vítima optam em prestar suas declarações longe da presença do réu.

Ainda nesta linha, sábio foi o legislador em proteger a identidade do colaborador nos meios de comunicação, prevendo que o arrependido não poderá ser fotografado e filmado, bem como não poderá ter sua identidade relevada sem a sua prévia autorização por escrito, trazendo ainda no artigo 18 do diploma legal em análise um crime específico com pena de reclusão de um a três anos.[72] Todas estas ações visam garantir de forma real a eficácia do meio de obtenção de provas e a segurança e incolumidade do agente arrependido, bem como a seus familiares, visto que estes poderão ser atingidos com a revelação da identidade do denunciante.

3.2.2. Preservação da integridade física

A preservação da integridade física do arrependido resta prevista no artigo 5º, inciso IV da novatio legis, que prevê o cumprimento de pena do arrependido em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados. Providência crucial e elementar, considerando que, não raras vezes, são cometidos crimes contra a vida e a integridade física em ambientes prisionais, demonstrando assim, e reconhecendo o próprio legislador, a ineficácia do Estado na segurança e manutenção de suas unidades prisionais.[73]

Assim sendo, tal direito do colaborador, que não foi agraciado com o perdão judicial, ou o não oferecimento de denúncia, visa proteger o bem jurídico da vida e sua integridade física, bem como quaisquer outros bens jurídicos que possam ser violados no ambiente prisional por ação dos delatados ou de outros a seu mando.

3.3. Deveres do delator

O Estado não poderia somente dar garantias ao delator sem que impusesse obrigações a este, haja vista que o instituto da delação premiada pode ter como uma das suas características a contratualidade, ou seja, exige de todas as partes uma contraprestação a fim de atingir uma persecução penal rápida e eficiente, bem como constitucionalmente respaldada. Desde modo passa-se a analisar alguns dos deveres do delator.

3.3.1. Confissão

A nova Lei do Crime Organizado não trouxe em seu corpo legal a necessidade expressa da confissão do arrependido como requisito obrigatório para a concessão dos benefícios da colaboração premiada. Contudo, tem-se o caput do artigo 4º do texto em analise que diz que a colaboração deve ser efetiva e voluntária, e nada melhor para demonstrar a boa-fé do arrependido que a sua própria confissão.[74]

Nesta linha de entendimento da necessidade da confissão como dever do arrependido, tem-se o §2º, do artigo 25 da Lei 7.492/1986, e o artigo 16, parágrafo único da Lei 8.137/1990,[75] diplomas que reforçam a existência da confissão como elemento necessário à aplicação dos benefícios da delação premiada.[76]

Assim sendo, tem que a confissão por si só não basta para que o arrependido usufrua dos benefícios trazidos no caput do artigo 4º da Lei 12.850/2013, é necessário que a colaboração também resulte em uma ou mais das hipóteses trazidas pela lei, como apresentado no capítulo anterior.

3.3.2. Renúncia ao direito ao silêncio e Obrigação de dizer a verdade

O parágrafo 14 do artigo 4º da novatio legis interdita ao colaborador o direito ao silêncio e o sujeita ao compromisso de dizer a verdade. Assim, da leitura ibices litteris, do diploma em fomento estaria-se diante de uma evidente inconstitucionalidade ao rebater tal redação infra constitucional com o direito ao silêncio e o direito a não autoincriminação, derivados do princípio da presunção de inocência decorrente do artigo 5º, inciso LVII da Carta Cidadã, contudo, deve-se analisar tal diploma sobre uma hermenêutica a qual não lesione o texto maior. [77]

Nesta linha de intepretação do disposto infraconstitucional de modo que este não ofenda a Constituição, tem-se a lição de Rogério Sanches Cunha o qual advoga que:

Tais cominações, em nosso entender, podem ser impostas somente àquele que não é réu no processo, porque não denunciado pelo Ministério Público, conforme previsto no § 4º acima. Ao réu que responde ao processo jamais poderia a lei infraconstitucional restringir-lhe o direito ao silêncio, obrigando-o, ainda, a dizer a verdade sob pena de configuração do crime de falso testemunho ou mesmo daquele previsto no art. 19 desta lei.[78]

Destarte, tem-se que o parágrafo 14 somente se aplicaria ao colaborador beneficiado com o não oferecimento da denúncia em seu desfavor, sendo possível a oitiva deste na condição de testemunha, já no tocante ao réu colaborador (este então denunciado), não seria aplicável a interdição do seu direito ao silêncio, bem como não seria exigido deste o compromisso legal de dizer a verdade.

3.4. Tipo penal específico ao combate da falsa delação

O legislador brasileiro foi sábio ao espelhar partes do ordenamento jurídico italiano, a fim de criar mecanismos voltados a proteção da credibilidade das delações premiadas,[79] trazendo na nova Lei de Organizações Criminosas, mais precisamente no artigo 19, um tipo penal especifico a fim de punir com pena de reclusão de um a quatro anos quem impute falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou ainda revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas.

Tal delito em fomento é classificado pela doutrina de Cezar Roberto Bitencout, como um crime comum, já que pode ser cometido por qualquer agente quem seja objeto de investigação criminosa que envolva organização criminosa; comissivo, uma vez que somente pode ser praticado por ação; formal, considerando que ele não produz qualquer resultado naturalístico; instantâneo, já que este se esgota com a prática da ação e/ou ocorrência do resultado; unissubjetivo, uma vez que pode ser praticado apenas por um único agente, mas admitindo eventual concurso de pessoas; e plurissubsistente, haja vista que a ação pode ser fracionada em mais de um ato.[80]

O grande diferencial com o tipo penal em questão da denunciação caluniosa prevista no artigo 339 do Código Penal é que no primeiro dispensa-se a instauração de procedimento oficial em face do inocente imputado.[81]

 Vale lembrar que este inocente imputado, deve realmente ser inocente, pois caso o colaborador, ainda que aja com dolo de denunciação caluniosa, se em meio a persecução penal se encontre subsídios concretos de um outro delito cometido por essa suposta vítima delatada, estar-se-ia defronte ao crime impossível, conforme previsto no artigo 17 do códex ora citado.[82]

Destarte, tem-se que o legislador foi feliz ao blindar o instituto da delação premiada, trazendo um tipo penal especifico a fim evitar aproveitadores do instituto.                        

CAPITULO IV – DO RESULTADO

4. VALOR E EFICÁCIA DA DELAÇÃO PREMIADA

O instituto da delação premiada a cada dia mais vem sendo alvo de elogios e críticas pela comunidade jurídica, contudo, uma coisa é certa, a colaboração pós delitiva é uma ferramenta eficaz que produz ótimos resultados. Deste modo passar-se a analisar a fundo qual é resultado da delação premiada com a sua roupagem advinda da Lei 12.850/2013, em nosso ordenamento.

4.1. Valor probatório e decisão                                                     

A incidência da diretriz constitucional trazida pela EC 19/1998, que alterou o caput do artigo 37, da Carta Cidadã, trazendo como princípio basilar da administração pública a eficiência, tem-se consubstanciada na persecução criminal, através dos meios de obtenção de provas oriundos da Lei 12.850/2013, em especial a colaboração premiada, esta que anteriormente já era prevista legalmente, mas de uma forma tímida, que dificultava tanto aos órgãos de acusação quanto a própria defesa a sua aplicação em meio ao processo penal.[83]

Tem-se que através da regulamentação do procedimento de aplicação do instituto em tela através da novatio legis, puderam os entes da administração pública, que são responsáveis pela persecução criminal, cumprir a diretriz constitucional promovendo, graças ao instituto, uma investigação com menor custo, menos tempo e maior grau de êxito.[84] Nesse sentido, tem-se a lição do Procurador Geral de Justiça Rodrigo Janot sobre a eficácia do instituto em fomento:

(...) O que se pretende com a colaboração? Toda investigação tem custo, tem tempo e tem risco do sucesso, investigação é tentativa e erro. Então a gente tem conhecimento de um fato e nós vamos intuir um caminho a seguir para a apuração desse fato, a colaboração encurta esse caminho, a colaboração não é prova, e não pode ser usada ela própria como prova, mas a colaboração encurta o caminho (...) o que a gente tem que compatibilizar é a atividade do Estado, que para investigar tem custo, tem tempo, e que tem risco de sucesso, com a utilização desse instrumento que permite com menor custo, com menor tempo um maior grau de sucesso (...)[85]

Destarte, tem-se que a regulamentação da delação premiada advinda da Lei 12.850/2013, fez com que a administração pública tenha um maior grau de sucesso com menor tempo e custo de suas investigações, haja vista que com a declaração do arrependido a diretriz de investigação estará melhor delineada, facilitando assim toda a persecução penal, sem citar dos benefícios que o arrependido terá ao colaborar com a justiça.

4.1.1. Valor probatório em síntese no direito comparado

No modelo jurídico anglo-saxão, mais precisamente no direito inglês reconheceu-se que a valoração probatória é matéria exclusiva dos jurados, uma vez que neste modelo jurídico todos os crimes são levados ao Tribunal do Júri, passando a não mais desmerecer a validade da sentença condenatória embasada em colaboração do corréu nua de elementos de confissão, sendo tão somente os jurados previamente advertidos dos perigos existentes na condenação de um réu tão somete em base de uma delação.Tal advertência era tão vangloriada que a sua ausência implicaria anulação do julgamento. Ocorre que, tempos após, houve a abolição desta regra de advertência pelo Criminal Justice and Public Order Act, o qual tornou facultativo pelo magistrado a prévia advertência aos jurados. Assim, tem-se em síntese que no modelo anglo-saxão inglês a delação premiada se submetida em debate no plenário, não sofre qualquer mitigação, valendo como prova fosse de acordo com o livre convencimento imotivado dos jurados, sendo este o mesmo posicionamento adotado pelo direito Norte Americano.[86]

Em relação ao sistema civil law, tem-se que o direito Italiano, anteriormente ao seu Código de Processo Penal de 1988, admitia a delação “nua” (sem corroboração de elemento extrínsecos, levando só em conta os elementos intrínsecos) como válida para fundamentar uma condenação. Porém, após o período de guerras com a valorização do homem e a nova ordem mundial protetora do princípio da dignidade da pessoa humana, houve uma evolução legislativa, tendo assim o artigo 192, § 3º do novo Código de Processo Penal consagrado que as declarações do arrependido, colaborador da justiça, devem ser valoradas conjuntamente com outros elementos de prova que lhe assegurem credibilidade, ou seja, a palavra do colaborado por si só não é suficiente para condenação. Posição está a qual o direito espanhol também comunga.[87]

A questão da validade da delação premiada transcendeu os limites jurisdicionais dos Estados soberanos chegando até mesmo no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no caso Labita contra Itália, onde a Corte Europeia reconheceu como válida a prisão cautelar fundada nas declarações do corréu arrependido, contudo, advertiu que tal uso do direito premial em fomento deve ser manuseado com disciplina e bom senso, lastreado de provas extrínsecas que corroborem com a delação.[88]

Isto posto, tem-se que nos ordenamentos em que vigora o sistema jurídico de common law as declarações do arrependido devem ser submetidas a plenário, valendo estas por si só como eficazes para realizar uma condenação, uma vez que neste sistema o julgamento fica nas mãos dos jurados. Já em ordenamentos em que vigoram o sistema jurídico de civil low a delação premiada carece de elementos extrínsecos a esta a fim de que esta possa servir para condenação.

4.1.2. Limites à apreciação da prova aplicados a delação

O sistema de apreciação de provas adotado pelo o ordenamento jurídico brasileiro é o da persuasão racional (livre convencimento motivado), no qual o magistrado formará livremente sua convicção, apreciando todo o conjunto probatório e valorando racionalmente os elementos de prova, sem qualquer tarifação legislativa, ou seja, o julgador irá atribuir o valor cabível a cada prova, desde que faça isso de modo fundamentado, por determinação da diretriz constitucional do artigo 93, inciso IX da Carta Cidadã de 1988.[89]

Ainda nessa linha, tem-se que o Código de Processo Penal foi alterado com a Lei 11.690/2008, alteração que efetivou o contraditório em meio ao sistema de provas no processo penal, inovando ao prever que o magistrado está impedido de fundamentar suas decisões em elementos exclusivos do inquérito, ou seja, a partir da inovação legislativa o julgador ao proferir suas decisões até pode utilizar elementos advindos da fase de investigação, contudo, estes devem ser corroborados a elementos de provas originários da instrução processual e amparados pelo contraditório.[90]

A delação por sua vez, como disciplina o parágrafo 16 do artigo 4º da Lei 12.850/13, não pode servir única e exclusivamente como fundamento para uma sentença condenatória, ela necessita estar corroborada por outros elementos de prova que orientem a formação do convencimento do magistrado[91]. É semelhante ao o que ocorre com as provas obtidas em meio a investigação pré processual, elas detêm validade e servem plenamente para decisões condenatórias, desde que estejam reforçadas por provas amparadas pelo contraditório.[92]

Isto posto, considerando que a natureza jurídica da delação é meio de obtenção de provas (como apresentando no Capítulo I deste trabalho), tem-se que o magistrado ao valorar as declarações do arrependido em meio ao sistema do livre convencimento motivado em eventual decreto condenatório, deve resguardar que outras provas submetidas ao contraditório estejam presente, uma vez que a delação por si só é inapta para condenação.

4.1.3. Exigências para atribuir eficácia probatória às revelações do arrependido

Para atribuir-se valoração probatória a delação premiada deve se levar em conta a especificidade do objeto, pois ao mesmo tempo que a colaboração pós delitiva pode ser um norte para o êxito processual, ela pode ser também o verdadeiro fracasso de toda a persecução penal, a qual poderá ser assombrada pela temida prescrição, uma vez que o arrependido, neste caso falso arrependido, pode facilmente manipular o examinador e toda a dinâmica processual, pelo fato de possuir um maior domínio sobre a real verdade dos fatos,[93] ou seja, deve-se tomar extrema cautela com as colaborações, pois estas podem gerar a extinção da punibilidade em decorrência do tempo.[94]

Deste modo, são notórios e imprescindíveis que sejam aferidas as declarações do arrependido, tanto de modo interno, quanto de modo externo.

Na aferição interna, deve-se analisar se as declarações do colaborador possuem requisitos mínimos de veracidade e início de credibilidade, bem como se o relato é ao menos plausível no aspecto da razoabilidade e coerência interna[95], nesta aferição arrependido necessita fornecer dados objetivos e detalhados sobre a atividade criminal ora declarada, a fim de que possam ser aferíveis em primeira face como verossímeis e dignos de razoável aceitação nos primeiros contatos com os órgãos de persecução. Pois, carecendo de tais elementos concretos e confiáveis tem-se uma mera acusação temerária e genérica, nítida de falsos arrependidos.[96]

Já na aferição externa, deve-se buscar elementos de confirmação da delação premiada, podendo se constituir de provas ou indícios, ou seja, busca-se dados fáticos diversos que possuem nexo lógico a fim de confirmar a credibilidade nas declarações do arrependido.[97] Trata-se da preservação da garantia constitucional da presunção de inocência, a fim de impedir a condenação de um acusado em base em delação nua de dados externos.[98]

Destarte, tem-se que as declarações do arrependido para gerarem benefícios a este, devem passar por duas fases de validação, a primeira interna e a segunda externa, tudo a fim de evitar delações temerárias e genéricas que nada contribuem com a persecução penal.

4.2.  Visão jurisprudencial

A jurisprudência dos tribunais superiores, em sua grande parte, é tímida em relação ao instituto da delação premiada com a sua atual roupagem. Contudo, mesmo com todo esse acanhamento, os julgados que tratam do tema possuem uma complexidade altíssima, dignos da toda majestade intelectual inerente da Suprema Corte Cidadã (STJ) e Suprema Corte Constitucional (STF).

A Suprema Corte Cidadã reconhece em seus julgados que para haver a aplicação do benefício ao arrependido, deve a colaboração deste ser efetiva, não bastando a mera intenção, ou seja, as declarações do delator devem ser sólidas e vir corroboradas de elementos de facilitem a persecução penal.[99]

Já em relação ao Supremo Tribunal Federal, tem-se mais fortemente a discussão a cerca do instituto, visto que a delação muitas vezes acaba mencionando pessoas com prerrogativa de foro (popular foro privilegiado),[100] tento até emitido o informativo 800, contendo algumas questões de grande relevância.

O informativo 800 do Supremo, traz a Pet. 5.700/DF de relatoria do Ministro Celso de Melo, onde fora analisado um pedido de abertura de inquérito contra um Senador da República, tendo como base uma delação premiada, pedido este formulado pela Procuradoria Geral de Justiça o qual teve o seu deferimento. Contudo, tem-se que o Supremo não apenas deferiu o pedido ministerial, mas também já estabeleceu em sua fundamentação que a colaboração premiada não é meio de prova, mas sim um instrumento de obtenção de dados e subsídios informativos, não servindo esta, de maneira isolada, para a condenação.[101]

Isto posto, resta claro que o instituto da delação premida para gerar os benefícios ao arrependido, tem que ser de forma efetiva com a persecução, a fim de que sua colaboração resulte em provas que corroborem com suas declarações, uma vez que a delação isolada é insuficiente para condenação, pois esta não é considerada como prova, mas sim como instrumento de obtenção de prova.

4.3. Eficácia da aplicação do instituto

Em um Estado Democrático de Direito, o processo penal é a garantia do cidadão contra qualquer arbítrio do Estado, uma vez que a liberdade consiste na regra, sendo a prisão uma exceção. Já, em contra partida, tem-se que no Estado totalitário, onde a repressão é a mola mestra e há supressão dos direitos e garantias individuais, o processo penal é o carrasco do leviatã, utilizado para punir sumariamente agentes realmente culpados, mas também inocentes, os quais diversas vezes são declarados culpados por somente pensarem de modo diverso daquele que detém o poder.[102]

Nessa linha, tem-se que o processo penal, por sua característica ímpar quanto à matéria fática exposta e os direitos subjetivos que o resguardam, devem em qualquer demanda se condicionar com resistência e barreiras a julgamentos rápidos e padronizados.[103]

Embora o processo penal não deva ser expresso, tem-se que este também não pode ser moroso, pois como já dizia o jurista brasileiro Rui Barbosa: “Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta”,[104] tendo ainda nesse sentido a visão do criminalista Cesare Beccaria, sobre o tempo e o ius puniendi:

Quando o delito é constatado e as provas são certas, é justo conceder ao acusado o tempo e os meios de justificar-se, se lhe for possível; é preciso, porém, que esse tempo seja bastante curto para não retardar demais o castigo que deve seguir de perto o crime, se se quiser que o mesmo seja um freio útil contra os celerados.[105]

Assim, em base de todo o entendimento consolidado da clássica doutrina e em atendimento a diretriz trazida pela Emenda Constitucional 45 de 2004, a qual acrescentou o inciso LXXVIII ao artigo 5º, na Constituição Federal de 1988, trazendo a seguinte redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”,[106] tem-se que o Estado deve promover meios a fim de suprir sua ineficiência, tendo como um desses meios a delação premiada, onde o arrependido passa a exercer um papel que antes competia exclusivamente ao Estado, e em base desse serviço prestado pelo delator nada mais certo que o premiar por sua ajuda.[107]

Um grande exemplo de eficiência das delações premiadas é a operação “Lava Jato”, força tarefa promovida pelo Ministério Público Federal e pela Policia Federal que traz resultados de persecução penal nunca antes vistos na história brasileira, tendo a força tarefa ganhado a atual expressão que hoje possui após a colaboração de Paulo Roberto Costa, o qual assinou acordo com o Ministério Público Federal em 27 de agosto de 2014, trazendo assim em suas declarações inúmeras informações que certamente só seriam descobertas pelos entes de persecução penal quando tivessem acobertadas pelo manto da prescrição, o que acarretaria o sentimento de impunidade pela sociedade brasileira em relação as grandes castas.[108]

Segundo os dados do Ministério Público Federal, atualizados até 12 de março de 2016, tem-se que por razão da força tarefa “Operação Lava Jato”, a qual é umbilicalmente ligada a acordos de colaboração premiada, foram recuperados mais de R$ 2.900.000.000,00 (dois bilhões e novecentos milhões de reais) em prol dos cofres públicos, acarretando ainda em 93 (noventa e três) condenações, as quais somando o tempo de pena extrapolam 990 (novecentos e noventa) anos,[109] ou seja, resta claro que a delação premiada, aplicada na forma da Lei 12.850/2013, possibilitou apurar e condenar crimes cometidos pelas grandes castas de nossa sociedade em um tempo curto,  mas com a efetivação de todas as garantidas processuais e constitucionais.

4.4. Visão do delatado

Assim como o arrependido possui os seus direitos, o coautor chamado ao processo em base das declarações do delator também possui suas prerrogativas, as quais, em linhas gerais, se resumem em duas, sendo estas: o direito de confrontar o colaborador; e acessibilidade endoprocessual da colaboração.

O direito de confrontar as declarações do colaborador, não é nada mais, nada menos do que a efetivação da garantia constitucional do contraditório, garantia esta positivada no ordenamento jurídico brasileiro no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988. A não possibilidade do delatado confrontar as afirmações feitas pelo delator, além de nitidamente contrariar o disposto constitucional, acarretaria em um não controle de real veracidade das informações prestadas pelo arrependido, uma vez que este pode prestar informações falsas ao juízo, objetivando tão somente os prêmios processuais.[110]

Assim sendo, tem-se que com a possibilidade do delatado confrontar as declarações do arrependido, não estaria apenas efetivando a referida garantia constitucional, mas também estaria dando uma maior credibilidade ao instituto jurídico processual da delação premiada.

Já em relação ao direito de acesso endoprocessual da colaboração, este deve ser visto com certo cuidado, pois conforme prevê o artigo 7º, § 3º da Lei 12.850/2013, o acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso com o recebimento da inicial acusatória. Contudo, a referida lei distingue o acordo de colaboração premiada do termo de acordo e autos de colaboração, sendo este último bem mais amplo. Assim, o que se tem é que o delatado somente terá direito aquilo que estiver no acordo, não tendo acesso a todos dados e informações colhidas no conjunto das investigações, até porque, muitas dessas informações as quais não serão repassadas ao coautor são inerentes a outras futuras ações penais, e dar “de bandeja” toda a instigação nas mãos da defesa, de modo sumário, seria uma total perca da eficiência de toda a colaboração.[111]

Assim, em função de uma correta interpretação normativa à luz do texto constitucional, é plausível que, o que deveria constar no termo de acordo de colaboração, para fins de quebra do sigilo pós recebimento da inicial, é um relato resumido, simplificado, da colaboração e de seus possíveis resultados em relação aos delatados daquele processo especifico, de forma assim a efetivar o princípio da aquisição ou comunhão de provas, sem violar o princípio da eficiência.[112]

Desta forma, o que se tem em relação a visão do delatado é de que este deve ter suas garantias constitucionais respeitadas, sob pena de violação do contraditório e da ampla defesa, contudo, o acesso endoprocessual do mesmo, deve ser somente em relação aquilo que lhe é de respeito.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A delação premiada é um mecanismo de obtenção da verdade para fins de julgamento e eventuais condenações já utilizada a um vasto tempo pela humanidade, tendo suas características e valores alterados conforme o tempo e o tipo de poder que era instalado na nação que a utilizava. Todavia, uma coisa tem-se em comum, em todas as eras e ordenamentos em que ela foi aplicada a efetividade é de facilitar os julgamentos, uma vez que ninguém sabe melhor dos fatos do que seus próprios autores.

No ordenamento jurídico pós Constituição de 1988, a delação premiada surgiu de maneira acanhada na Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), contudo conforme o tempo foi passando o instituto premial previsto na legislação nacional foi bebendo nas fontes do direito comparado em especial no ordenamento norte americano e no ordenamento italiano, até que em 02 de agosto de 2013, com o advento da Lei 12.850/2013, o instituto da delação premiada, ou como tido pela referida legislação, colaboração premiada, tomou corpo e forma, concretizando seu modo de aplicação e eventuais benefícios em que o arrependido pudesse se aproveitar em troca da ajuda na persecução criminal.

A nova lei de combate ao crime organizado não trouxe em seu corpo normativo o procedimento a ser adotado, trouxe também forma de colaboração do arrependido que vai além do chamamento de coautor, tais como: a revelação da estrutura hierárquica e divisão de tarefas da organização criminosa; a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa e a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada, ou seja, caso haja a vontade do arrependido este pode colaborar com a percussão criminal sem denunciar expressamente seus comparsas.

Em relação aos benefícios que o arrependido pode ter em relação a sua ajuda ao Estado, esta vai ser valorada na medida de sua colaboração com as investigações e o momento processual em que esta colaboração ocorre, ou seja, quanto mais cedo o agente resolve colaborar com a justiça maiores serão seus benefícios, tendo até a chance de o Ministério Público não oferecer denúncia, desde que a colaboração seja efetiva. 

No tocante a eficiência do instituto está é inquestionável, visto que a delação permite uma persecução criminal mais célere e com menos custos sem prejudicar as garantias do devido processo legal e todos os direitos inerentes aos acusados. O que se tem é uma real consolidação do princípio da razoável duração do processo e do princípio da eficiência.

Contudo, vale lembrar, que a delação premiada não é prova, e sim um meio de obtenção de prova, estando o Estado proibido de proferir uma decisão condenatória tão somente em base das declarações do arrependido, ou seja, para que estas sirvam para condenação devem estar corroboradas por outros elementos, sob pena de violação do princípio da presunção de não culpabilidade/inocência, principio este positivado na Carta Cidadã de 1988 e no Pacto de São José da Costa Rica.

Enfim, o que tem-se com a delação premiada (colaboração premiada) na forma da Lei 12.850/2013, é um instrumento muito poderoso e eficiente de combate ao crime organizado, seja o crime organizado de baixas castas ao crime organizado de altas castas, e principalmente o crime organizado engessado nas paredes do Congresso Nacional e do Palácio do Planalto, como se vê com os resultados da força tarefa “lava jato”.

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