É sobremaneira expressiva a quantidade de negócios jurídicos que elegem a propriedade fiduciária como garantia.
Não seria ousado afirmar, tamanha a extensão participativa do contrato acessório no mundo jurídico, que os demais direitos reais de segurança, como, por exemplo, a hipoteca e o penhor, estão propínquos de sepultamento.
Também pudera: as vantagens da alienação fiduciária são superlativas. A excussão do crédito é infinitamente mais célere e, hoje, apaziguada jurisprudencialmente. Além disso, o bem garantidor imuniza-se diante da vis atractiva do juízo universal falimentar e dos deletérios incômodos de um processo judicial.
A alienação fiduciária, com a finalidade de garantia imobiliária, configura um contrato originador da propriedade fiduciária, que nasce com o registro no fólio real. Instrumentaliza a transferência da propriedade resolúvel de determinado imóvel ao credor, cognominado fiduciário.
Sendo, pois, resolúvel, concomitantemente à constituição da propriedade há também a previsão clausular de sua extinção, tão logo verificada a condição – evento futuro e incerto - sob a qual tiver sido constituída a garantia, abolição essa sem interferência do consentimento do credor fiduciário ou de intervenção judicial. Havendo o cumprimento da obrigação garantida, extinta estará a propriedade fiduciária, autorizando, ope legis, o cancelamento do registro na tábua registral, à vista da apresentação da respectiva quitação.
Tem-se, então, que o devedor fiduciante demite-se da propriedade, ainda que transitoriamente, a partir de quando não mais dispõe das faculdades inerentes ao domínio, conquanto retenha a posse direta por força de previsão de constituto possessório.
Por tal motivo, não é possível outorgar nova garantia fiduciária da propriedade plena a terceiros em graus sucessivos e com ordem de prioridade, como pode ocorrer com a hipoteca, em que o mesmo bem pode garantir diversos credores em graus de preferência subsidiários.
Com efeito, se, como dito, o credor exonera-se da qualidade de dominus, à toda evidência não possui a aptidão de dispor ou onerar o que não se encontra mais em sua esfera de direitos.
Remanesce-lhe, porém, o direito à reaquisição da propriedade, uma vez cumprida a obrigação garantida. Possui – o fiduciante - um direito sujeito a uma condição suspensiva: readquirir a propriedade do bem se a dívida for paga. O devedor possui expectativa de direito à futura reversão do bem alienado.
O devedor transmuda-se, deixando de ser proprietário para ser titular de um direito de reaquisição, sob condição suspensiva, bem como do direito de fruição da posse direta e dos frutos do imóvel.
Esse direito de reaquisição possui expressão monetária e, por não se caracterizar como bem fora do comércio, pode, perfeitamente, ser objeto de relações obrigacionais. A propósito, se pode ser objeto de disposição e possui entonação econômica, também pode ser constritado.
Prova disso é o que se cognomina popularmente de “venda do ágio”, que nada mais é do que a negociação do direito de reaquisição do bem, o que ocorre, v.g.verbi gratia, quando há o pagamento de um valor pela assunção da dívida oriunda de um financiamento garantido por alienação fiduciária.
Outro exemplo de destinação dos direitos reaquisitórios é sua outorga a título de caução – espécie de garantia – nos termos dos artigos 17, lll, e 21, da Lei nº 9.514/97, ou até mesmo sua outorga à guisa de cessão fiduciária.
Mas, afinal, não pode o devedor alienar fiduciariamente a propriedade superveniente?
Segundo o §3º do artigo 1.361 do Código Civil, "a propriedade superveniente, adquirida pelo devedor, torna eficaz, desde o arquivamento, a transferência da propriedade fiduciária”, ao passo que o §1º do artigo 1.420 preconiza que " torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono".
Portanto, é possível a peculiar alienação fiduciária do mesmo bem, em planos de propriedade diferentes. Não está a se tratar de alienação em segundo grau, mas, sim, de nova e autônoma alienação, a qual, uma vez devidamente registrada, embora constituída, apenas e tão somente passará a ter eficácia se, e quando, a propriedade fiduciária garantidora da primeira obrigação for cancelada em razão do seu cumprimento.
Quitada a dívida anteriormente garantida, a propriedade fiduciária resolver-se-á em relação ao primeiro credor fiduciário, reingressando no domínio do então devedor fiduciante. Esse, por sua vez, já a terá alienado fiduciariamente ao segundo e novo credor fiduciário.
Dito de outro modo: a alienação fiduciária de imóvel já alienado fiduciariamente em momento anterior ocorre com a propriedade superveniente (e, por natureza, em relação de dependência com uma condição) e somente terá eficácia após verificada a condição suspensiva que enseja a aquisição da propriedade por parte do devedor fiduciante, com a respectiva averbação, no fólio real, do termo de quitação da obrigação garantida pela propriedade fiduciária primeva. É nesse momento – e só nesse momento – que surge a propriedade superveniente e, em consequência, empresta eficácia à nova garantia fiduciária.
Concluindo, então, à vista das ponderações tecidas, infere-se que não é possível, juridicamente, haver a constituição de sucessivas e concomitantes alienações fiduciárias sobre um mesmo bem, em diferentes graus, preferindo-se uns aos outros por ordem registral.
Contudo, admite-se (a) a disposição dos direitos de reaquisição e (b) a alienação fiduciária da propriedade superveniente, da qual o devedor eventualmente se torne titular com o cumprimento das obrigações previamente garantidas e o cancelamento da propriedade fiduciária primitiva, cuja eficácia é condicionada a evento futuro e incerto.
REFERÊNCIAS.
CHALHUB, Melhim Namem. Negócio Fiduciário. 4ª edição. São Paulo: Renovar, 2009.
CHALHUB, Melhim Namem__________ e DANTZGER, Afrânio Carlos Camargo Dantzger. A alienação fiduciária de bens imóveis em segundo grau. Disponível em: <http://12ri.com.br/index.php?pagina=noticia&cod=102>. Acesso em 14 nov. 2016.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, volume 4: direito das coisas e direito autoral. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 257.
DANTZGER, Afrânio Carlos Camargo. Alienação Fiduciária de Bens Imóveis. 2ª ed. São Paulo: Método, 2007.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006.
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. Da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel. 2ª ed. Curitiba: Juruá Editora, 2006.
Notas
[1] Qualquer que seja o seu objeto da garantia, aplicam-se, como normas gerais, os artigos 1.361 a 1.368 do Código Civil. Recaindo sobre imóveis, submete-se o instituto aos artigos 22 a 33 da Lei n. 9.514/97. Quando tiver por objeto bem móvel fungível ou direito creditório, incide o art. 66-B, §§ 3º a 6º, da Lei n. 4.728/65.
[2] A esse respeito é o enunciado 506 da V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “Estando em curso contrato de alienação fiduciária, é possível a constituição concomitante de nova garantia fiduciária sobre o mesmo bem imóvel, que, entretanto, incidirá sobre a respectiva propriedade superveniente que o fiduciante vier a readquirir, quando do implemento da condição a que estiver subordinada a primeira garantia fiduciária; a nova garantia poderá ser registrada na data em que convencionada e será eficaz desde a data do registro,produzindo efeito ex tunc”.