O presente estudo visa avaliar a possibilidade de se alegar a parcialidade em julgamento no CADE, especialmente no caso em que o Conselheiro-Relator proferir publicamente um juízo de valor a respeito de caso ainda não julgado pelo Tribunal.
Nesse caso, entendemos ser possível a declaração de nulidade do julgamento, como a seguir se explicitará.
1) Legislação Aplicável
O CADE, autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, tem a sua competência e funcionamento disciplinado pela Lei n. 12.529/11, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. É nessa legislação especial que se encontra disciplinada a estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e as regras de processamento dos processos administrativos que tramitam no Conselho. É especialmente no Título VI que se encontram tais normas. Havendo lacunas, a lei também resolve o problema, pois possibilita a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (art. 115) e da Lei de Processo Administrativo.
Para regulamentar essa lei, o CADE edita Resoluções , sendo importante mencionar, para o caso, a Resolução n. 16, de 9 de setembro de 1998, também denominada “Código de Ética” dos servidores da autarquia, e o seu Regimento Interno.
As resoluções são editadas no exercício de competência discricionária e, como tal, deverão ser secundum legem, ou seja, constatado conflito entre lei e a resolução, é a lei que deverá prevalecer, sob pena de ilegalidade.
Também se aplica na presente situação a Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo federal. É norma que prevê as regras gerais do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e tem aplicabilidade complementar à Lei n. 12.529/11, até mesmo em razão do que dispõe o seu art. 69, verbis:
“Art. 69. Os procedimentos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei.”
A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (CPC), assim como da Lei de Processo Administrativo, está expressamente prevista na Lei n. 12.529/11, como é cediço. Por serem de aplicação subsidiária, a Lei n. 12.529/11 se sobrepõe a elas, até mesmo por se tratar de norma especial para processos administrativos no CADE.
Em razão de a norma ser especial, ela deve prevalecer sobre a geral. Trata-se do critério da especialidade, técnica de hermenêutica jurídica utilizada na solução de antinomias, em que a norma especial revoga a geral (Lex specialis derogati generali). Esse critério decorre, inclusive, do art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A respeito, pondera Maria Helena Diniz:
“A norma geral não revoga a especial, nem a nova especial revoga a geral, podendo com ela coexistir ('Lex posterior generalis non derogat speciali', legi speciali per generalem non abrogatur '), exceto se disciplinar de modo diverso a matéria normada, ou se a revogar expressamente (Lex specialis derogat legi generali ).”
Dispondo a Lei n. 9.784/99 de maneira diversa do CPC, prevalecerá a regra especial, a que trata do processo administrativo na esfera federal, e não a que trata do processo judicial lato sensu. O processo que tramita no CADE para a defesa da ordem econômica nada mais é senão um processo administrativo na Administração Pública Indireta Federal.
O raciocínio é, portanto, o seguinte:
1º Aplica-se a Lei n. 12.529/11, que trata dos processos administrativos no CADE;
↓ complementarmente
2º Aplica-se a Lei n. 9.784/99, que trata dos processos administrativos no âmbito federal;
↓ complementarmente
3º Aplica-se o Código de Processo Civil.
As Resoluções são apenas regulamentações que não poderão contrariar nem se sobrepor à lei, e que contêm regras instrumentais aplicáveis.
2) Princípio da Imparcialidade
A imparcialidade do julgador é princípio constitucional que deve nortear os processos administrativos e judiciais. Exige-se do julgador na órbita administrativa (e também judicial) um comportamento neutro, imparcial e impessoal no processo, devendo obediência aos critérios objetivamente fixados pela lei. Trata-se de princípio decorrente do juiz natural e da impessoalidade que deve nortear os atos administrativos, que se extraem, respectivamente, dos arts. 5º, inc. XXXVII , e 37, caput , da Constituição Federal.
A mera característica do nosso Estado como Democrático e de Direito (art. 1º, caput, da CF) não permite outra atitude do julgador, senão a imparcialidade em suas decisões. Essa característica é, inclusive, uma garantia da tripartição dos poderes, reafirmando a independência de cada um destes.
Nelson Nery Junior faz excelente exposição a respeito do tema:
“A imparcialidade do juiz é atributo necessário para que possa julgar, sendo manifestação do princípio constitucional do Estado Democrático de Direito (CF 1º caput) e um dos elementos integradores do princípio constitucional do juiz natural (CF 5º XXXVII e LIII). Daí a razão pela qual o juiz tem de ser sempre imparcial, independentemente da natureza do processo ou procedimento que vai ser por ele decidido. (...) Portanto, o Estado Democrático de Direito e o juiz natural exigem a imparcialidade do juiz para proferir decisões tanto nos processos contenciosos (objetivos e subjetivos), nos procedimentos de jurisdição voluntária, bem como nos processos administrativos em geral (...)”.
Consagrando esse princípio, a Lei n. 12.529/11 traz, no art. 8º, um rol de condutas que são vedadas aos Conselheiros porque configuram ou dão margem a sua parcialidade, e cuja constatação pode ocasionar a perda do mandato (cf. art. 7º):
“Art. 8º Ao Presidente e aos Conselheiros é vedado:
I - receber, a qualquer título, e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas;
II - exercer profissão liberal;
III - participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente, preposto ou mandatário, de sociedade civil, comercial ou empresas de qualquer espécie;
IV - emitir parecer sobre matéria de sua especialização, ainda que em tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa;
V - manifestar, por qualquer meio de comunicação, opinião sobre processo pendente de julgamento, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos, em obras técnicas ou no exercício do magistério;
VI - exercer atividade político-partidária.” g.n.
Além disso, ao Presidente do Tribunal e aos Conselheiros, a legislação veda a utilização de informações privilegiadas obtidas em decorrência do cargo exercido, como também a representação de qualquer pessoa, física ou jurídica, perante o SBDC, nos 120 (cento e vinte) dias seguintes ao término do mandato (art. 8º, parágrafos 1º e 4º).
A regulamentar, o Código de Ética do CADE (Resolução n. 16/98) menciona expressamente a imparcialidade como princípio norteador das atividades, elencando condutas vedadas a todos os servidores:
“Art. 5º. O servidor do CADE desempenhará suas atividades com imparcialidade e independência, abstendo-se de dar tratamento diferenciado a qualquer pessoa, independentemente de sua posição.
(...)
Art.10. É expressamente vedado ao servidor do CADE:
(...)
V – manifestar, por qualquer meio de comunicação, divulgar, fornecer ou prestar informações, assumir compromissos, fazer promessas, fornecer cópias reprográficas referentes aos processos em tramitação no CADE, pendente de julgamento, (...).” g.n.
Também o Regimento Interno do CADE, em seu art. 4º, dispõe que a perda do mandato dos Conselheiros e do Presidente pode ocorrer nos casos do art. 8º da Lei n. 12.529/11 e, em seu art. 5º, dispõe que “Aplicam-se ao Presidente, aos Conselheiros, ao Superintendente-Geral, ao Economista-Chefe e ao Procurador-Chefe as hipóteses de impedimento e suspeição previstas nos arts. 134 e 135 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.”
O impedimento ou a suspeição podem ser declarados de ofício pela autoridade ou arguidos pela parte interessada, em petição nos autos, cabendo à autoridade afetada emitir a decisão (art. 5º, parágrafos 2º e 3º, do Regimento Interno).
Além disso, o art. 6º do Regimento Interno prevê que, se houver dentre os Conselheiros, “cônjuges, parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou em terceiro grau da linha colateral, o primeiro que conhecer da causa, por meio de qualquer manifestação nos autos, impede que o outro participe da instrução e do julgamento.”
A legislação concorrencial não permite que os Conselheiros e o Presidente se manifestem em público, por qualquer meio de comunicação, a respeito de processo pendente de julgamento, pois se trata de conduta ameaçadora da imparcialidade e independência do julgamento, viciando-o de ilegalidade. Essa conduta é tão grave que permite a aplicação da penalidade máxima em termos disciplinares: a perda do cargo.
A legislação pátria trata os casos de imparcialidade do julgador com ênfase nas situações de impedimento e suspeição.
O impedimento decorre de situação de maior gravidade, de parcialidade absoluta, ou seja, provada a causa do impedimento, o julgador deve ser imediatamente afastado do processo, já que ele é considerado, ipso facto, impedido. A suspeição, por sua vez, traz os casos de maior subjetividade, em que a parcialidade é relativa, podendo ser afastada mediante prova em contrário.
No nosso entendimento, não há dúvidas de que o rol do art. 8º da Lei n. 12.529/11, por trazer condutas vedadas e objetivamente definidas na norma, equivale à situação em que o Conselheiro estaria impedido de julgar.
A lei de processo administrativo (Lei n. 9.784/99) e o Código de Processo Civil também arrolam as situações em que o julgador deverá ser afastado do processo.
Nesse sentido, são casos de impedimento e suspeição da autoridade administrativa, disciplinados nos arts. 18 a 21 da lei de processo administrativo, os seguintes:
“Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.
Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.
Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.
Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo.” g.n.
No Código de Processo Civil, por sua vez, as hipóteses são as seguintes:
“Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:
I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha;
II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;
III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo;
VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes;
VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;
VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório;
IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado.
§ 1o Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz.
§ 2o É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz.
§ 3o O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo.
Art. 145. Há suspeição do juiz:
I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;
II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio;
III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;
IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.
§ 1o Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões.
§ 2o Será ilegítima a alegação de suspeição quando:
I - houver sido provocada por quem a alega;
II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido.” g.n.
É relevante, para o caso, a conduta de estar interessado na causa/matéria em julgamento. Trata-se de conceito abrangente, mas a lei de processo administrativo deixa evidente que esse interesse pode ser de duas ordens: direto e indireto. O interesse direto é próprio, e pode ser de natureza econômica ou jurídica stricto sensu. O indireto, por sua vez, se caracteriza por “toda e qualquer circunstância que possa comportar uma parcialidade do juiz que prescinda de titularidade de uma relação jurídica dependente ou conexa com o objeto do processo”.
A adoção de determinada linha de pensamento político, filosófico ou ideológico não caracteriza interesse na causa, no entanto, o julgador pode ser considerado parcial se adiantar a sua opinião sobre caso concreto que está ou estará sob julgamento (prejulgamento).
A caracterização do prejulgamento é bem elucidada por Nelson Nery Junior:
“Fazer considerações apriorísticas sobre qualquer questão deduzida na causa, processual ou material, antes de decidi-la efetivamente, antecipando juízo de valor sobre essas questões, constitui causa de suspeita de parcialidade do juiz, caracterizando prejulgamento. (...) O prejulgamento se verifica se há adiantamento sobre caso concreto, isto é, matéria que se encontra sub iudice e o juiz da causa sobre ela se manifesta.”
Como é possível extrair das normas reproduzidas, a conduta de interesse na matéria em julgamento é tratada no processo administrativo como impedimento e, no processo civil, como suspeição. Tendo em vista que, no nosso entendimento, a lei especial (lei do processo administrativo) prevalece sobre a geral (Código de Processo Civil), ficamos com o posicionamento de que se trata de hipótese de impedimento do Conselheiro.
A parcialidade do julgador é conduta gravíssima dentro de um Estado Democrático do Direito. Por isso, é, inclusive, considerada como improbidade administrativa em nosso ordenamento jurídico, pelo art. 11 da Lei n. 8.429/92:
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (...)”
Toda e qualquer autoridade administrativa, portanto, deve pautar os seus atos, em especial os decisórios, com imparcialidade, sob pena de ilegalidade.