Sumário: 1. Introdução. 2. Noções prévias: suporte fáctico e preceito. 3. Suporte fáctico do Abono de Permanência. 4. Preceito do Abono de Permanência. 5. Cessação do benefício: data do pedido de aposentadoria voluntária ou da homologação pelo Tribunal de Contas? 6. Conclusões. Referências
Resumo: O objetivo deste artigo é ofertar uma descrição dogmática acerca da regra constitucional do abono de permanência, analisando o seu suporte fáctico e o seu preceito, a fim de se fixar as premissas necessárias à resolução dos conflitos interpretativos surgidos, com destaque para o momento de cessação do benefício.
Palavras-chave: Abono de Permanência. Suporte Fáctico. Preceito. Cessação do benefício.
1. Introdução.
O servidor público percebe abono de permanência e pede aposentadoria voluntária, em que momento deve perder esse benefício: assim que dá entrada no pedido de aposentadoria voluntária ou após a homologação do ato pelo Tribunal de Contas?
Por outro giro, o servidor público recebe, quando já se encontrava em gozo do abono de permanência, por meio de precatório judicial, determinadas verbas remuneratórias não pagas no tempo devido, nesta situação deve incidir contribuição previdenciária sobre estas verbas?
Poder-se ia seguir com outros exemplos nos quais se discutem eventuais direitos lastreados no abono de permanência, e em qualquer dos casos a perfeita compreensão do instituto depende da prévia análise do seu suporte fáctico e do seu preceito, sendo válida aqui a observação de que boa parte dos equívocos interpretativos oriundos do debate acerca de novas disposições normativas origina-se da pouca importância e atenção dedicados aos contornos jurídicos desses respectivos institutos por parte dos operadores do direito, ávidos em encontrar direitos (portanto, efeitos do fato jurídico) independentemente da análise e compreensão do suporte fáctico abstrato de cada norma, e do seu consequente fato jurídico[1].
Dito isso, a respeito do papel da dogmática, mais precisamente da dogmática analítica, assim se posicionou João Maurício Adeodato:
A dogmática jurídica consiste justamente na sistematização e no manejo das regras que garantem que esses processos de revisão e atualização permanecerão dentro dos limites fixados pelas próprias normas jurídicas, estabelecendo modos interpretativos e integradores para adaptação da norma ao fato.
[...]
quanto mais diversificados os conflitos, mais gerais e abrangentes – conseqüentemente abstratos – precisam ser os parâmetros dogmáticos, a fim de serem capazes de absorver e diluir aqueles conflitos.
[...]
eis aqui o principal aspecto de como a dogmática jurídica estabelece a conexão entre o dogma que lhe é posto e a realidade fática: a generalização abstrata para a absorção da contingência.[2]
O saber dogmático opera através de modelos generalizantes, capazes de traduzir a norma em formas gerais e abstratas, a um só tempo dotadas de sentido e aplicáveis ao conjunto das situações fático-conflitivas, a fim de resolver os conflitos instalados, fornecendo caminhos para a decidibilidade desses.
O objetivo deste trabalho é analisar, na perspectiva dogmática, o suporte fáctico e o preceito desse instituto constitucionalmente previsto, fornecendo com isso um modelo teórico capaz de conferir alguma estabilidade aos inúmeros conflitos de interesse que vêm surgindo, de modo a apresentar a explicação jurídico-teórica ausente de contradição interna e dotada do maior poder argumentativo no presente caso, isso sem perder de vista a objetividade necessária ao tratamento do tema.
2. Noções prévias: suporte fáctico e preceito
Tome-se por fato tudo aquilo que aconteceu, está acontecendo e acontecerá no futuro (mudança de estado), pois, como afirma Pontes de Miranda, “todo fato é, pois, mudança no mundo”.[3]
Desse mundo total o legislador (em regra) retira alguns fatos, considerados relevantes para a vida humana em sua interferência intersubjetiva, e os coloca em normas jurídicas, procurando regulá-los num determinado sentido, de modo a imputar-lhes consequências todas as vezes que acontecerem no mundo real.
Fica patente que só esses fatos (previstos em normas) vinculam a conduta humana, implicando a produção de efeitos jurídicos (direito » dever; pretensão » obrigação, etc.).
E o suporte fáctico equivale a essa previsão dos fatos relevantes pela norma jurídica, correspondendo ao fato ou conjunto de fatos previstos abstratamente pela norma (por terem sido considerados relevantes), e de cuja ocorrência, no mundo dos fatos, decorre a incidência.
O preceito, por sua vez, corresponde às consequências atribuídas àquele fato pela norma jurídica.
Enfim, a norma é completa sempre que tiver um suporte fáctico e um preceito, vinculando efeitos aos fatos previstos.
Fixada a premissa de que a norma jurídica seleciona alguns fatos, considerados relevantes para a vida humana em sua interferência intersubjetiva, e os normatiza (faz com que estes sejam suporte fáctico), atribuindo consequências para as relações interpessoais toda vez que estes aconteçam no mundo real, importante analisar que (quais) fato (s) pode (m) fazer parte do suporte fáctico.
Primeiramente, é ponto de supina importância a observação quanto à possibilidade de suportes fácticos complexos, é dizer, formados por vários fatos.
Ou seja, o suporte fáctico de uma norma pode prever apenas um fato qualquer (suporte fáctico simples), ou vários fatos (complexo), hipótese esta na qual só haverá concreção ao se realizarem todos esses fatos previstos.
Pontes de Miranda denomina suporte fáctico suficiente aquele em que todos os elementos previstos já ocorreram, e insuficiente aquele em que isso não se deu (falta algum (ns) elemento (s) acontecer (em)). Só o suporte fáctico suficiente sofre a incidência da norma.[4]
E quais elementos podem compor o suporte fáctico?
Em simplificadora visão, Marcos Bernardes de Mello enumera: fatos da natureza (desde que relacionados a alguém); atos humanos (volitivos ou não); dados psíquicos; estimações valorativas; probabilidades; fatos jurídicos e efeitos jurídicos (a norma prevê no seu suporte fáctico fatos já juridicizados por outras normas); a causalidade física; o lapso temporal (o tempo é fato de outra dimensão: aquela em que os fatos ocorrem, mas o intervalo temporal é comumente usado como elemento da previsão normativa); elementos positivos ou negativos (omissões, silêncio ...).[5]
É de se acrescer que para domar e influir sobre a complexa realidade social, o Direito precisa necessariamente estabelecer presunções e ficções como elementos dos mais variados suportes fácticos, sob pena de não conseguir atingir os ideais de certeza e praticabilidade.
3. Suporte Fáctico do Abono de Permanência
A Emenda Constitucional nº 41/03 instituiu o abono de permanência em três situações: a) para os servidores que adquirirem direito à aposentadoria proporcional, mas fizerem expressa e voluntária opção por permanecer em atividade, nos termos da disciplina do art. 2º, § 5º, da EC nº 41/03[6]; b) servidores que vierem a adquirir direito à aposentadoria integral, mas fizerem expressa e voluntária opção por permanecer em atividade, nos termos da disciplina do art. 40, § 19, da CF[7]; c) servidores que já possuíam direito adquirido à aposentadoria antes da entrada em vigor da EC nº 41/03, nos termos da disciplina do art. 3º, § 1º, da EC nº 41/03[8].
Em todas essas regras estão presentes os elementos: a) completar as exigências para a aposentadoria voluntária e; b) optar por permanecer em atividade.
No caso do § 1º do art. 3º da EC nº 41/03, foi acrescido o elemento tempo de contribuição (25 anos, se mulher, 30 anos, se homem), tratando-se de regra transitória aplicável apenas às situações já consolidadas antes da entrada em vigor da EC nº 41/03, e por isso desperta menos interesse pragmático nos dias atuais, passados mais de doze anos desde então. Além disso, cuida-se de requisito objetivo que não desperta maiores dúvidas – contribuir por certo tempo -, razão pela qual se focará a análise nos elementos “a” e “b” retro mencionados.
O elemento “a” – completar as exigências para a aposentadoria voluntária –, deve ser compreendido como preencher os requisitos objetivos das regras de aposentadoria mencionadas nos dispositivos retro transcritos, sendo importante ter-se na retentiva que quando o servidor satisfaz esses requisitos surge para ele o direito de manifestar a sua vontade requerendo o abono de permanência, e com isso submeter o Estado a conceder dito benefício.
Chegamos então ao elemento “b” - optar por permanecer em atividade -, que não tem merecido uma análise mais acurada da doutrina, e talvez por isso venha gerando controvérsias interpretativas e judiciais.
Para compreender a mens legis, importante iniciar-se pelo sentido da palavra “opção”, que segundo o dicionário significa: “Ato, faculdade ou resultado de optar; livre escolha, preferência; [...] Faculdade, concedida e assegurada por lei, pela qual uma pessoa pode escolher entre duas ou mais maneiras de exercer seus direitos.”[9]
Assim, ao optar por permanecer em atividade, o servidor que já pode se aposentar voluntariamente faz uma escolha em sentido oposto, dizendo ao Estado que pretende continuar em atividade. Entre dizer que irá se aposentar e dizer que irá permanecer em atividade, o servidor opta por dizer ao Estado que continuará em atividade.
Eis uma manifestação de vontade considerada relevante pela Constituição, que em diversos dispositivos usa o termo “opte”, pondo-o em relevo como símbolo de respeito à liberdade de escolha do servidor.
Segundo Pontes de Miranda “As declarações e as manifestações de vontade são as exteriorizações de vontade, aptas a serem elemento de suporte fáctico de fato jurídico, com ou sem o intuito de se ter eficácia jurídica de tal fato.”[10]
“A declaração de vontade é a exteriorização declarada, tornada “clara”.”[11]Portanto, para fazer jus ao abono de permanência o servidor público deve comunicar à Administração, de forma clara, esta sua vontade.
Esta vontade declarada, para compor o suporte fáctico de normas jurídicas, compreende o conteúdo da declaração de vontade - o conhecimento, pelo declarante, do sentido daquilo que se declarar -, e a vontade de declarar em si, de comunicar este conteúdo a terceiros, in casu, à Administração.[12] Sem esta exteriorização de vontade inocorre a incidência da norma.
Agora, nada impede que a Administração Pública discipline a forma pela qual essa declaração de vontade, optando por permanecer em atividade, deve chegar ao seu conhecimento, podendo ir do necessário preenchimento de um termo, até o estabelecimento de uma presunção relativa de que o continuar laborando, por si só, é suficiente como forma de declarar essa sua vontade.
Cabe à Administração regular essa forma, e em caso de omissão a declaração tem de ser expressa, pois não tem como se adivinhar o querer do servidor, afora hipóteses devidamente reguladas e informadas a este, por meio do estabelecimento de presunções.
Explicitado o sentido de “optar”, resta checar-se o conteúdo do enunciado linguístico “permanecer em atividade”, que significa continuar laborando, manter a relação funcional com o Estado, persistir prestando seus serviços efetivamente, admitidas apenas as ausências relativas a férias, repouso semanal remunerado e licenças legalmente previstas.
“Optar por permanecer em atividade” significa declarar e fazer chegar ao conhecimento do Estado a vontade de continuar laborando, mesmo após poder optar por se aposentar voluntariamente.
Dito isso, se o servidor declarar que pretende permanecer em atividade, porém deixar de trabalhar (afora as hipóteses de licenças legalmente previstas, etc.), ainda assim ele faz jus ao referido abono?
A resposta é negativa, pois isso equivaleria a violar, por meios indiretos, o texto constitucional. Daí se percebe que à declaração de “optar por permanecer em atividade” deve se seguir uma ação humana, correspondente a um “permanecer em atividade”.
Não basta declarar, é preciso efetivamente “permanecer em atividade”. A Constituição não exige como requisito, exclusivamente, uma declaração da opção do servidor, a este elemento se agrega um outro, extraído das suas dobras, implícito, não repetido posto desnecessário, relativo ao “permanecer em atividade”.
Portanto, o elemento “b” – opção por permanecer em atividade -, quando lido de forma atenta, pode ser desdobrado em dois: uma declaração de opção, seguida da permanência do servidor em atividade. Ou, por outras palavras: opção + permanecer em atividade.
Repita-se, para fazer jus ao abono de permanência, consoante a disciplina constitucionalmente estabelecida, é preciso que o servidor declare a sua vontade, opte, bem como permaneça em atividade, pois não teria sentido, frustrando a finalidade da norma, o servidor declarar e ao mesmo tempo deixar de trabalhar.
Caso isso fosse admissível, o Estado ficaria com um servidor a menos - sequer poderia substituí-lo, posto que ele teria declarado pretender continuar laborando -, e ainda teria de pagar um adicional a este, como uma espécie de prêmio à sua “esperteza”, que geraria um enriquecimento ilícito (sem causa) em ofensa ao telos constitucional.
Eis o ponto nevrálgico da proposta aqui defendida: a permanência em atividade é elemento do suporte fáctico da regra constitucional do abono de permanência. Não basta o “optar”, é preciso a essa declaração se agregar a efetiva “permanência em atividade”.
Dito por outras palavras, o suporte fáctico do abono de permanência prevê dois elementos: a) completar as exigências para a aposentadoria voluntária e; b) optar por permanecer em atividade, sendo que este segundo elemento se subdivide em dois: optar + permanecer em atividade, sob pena de se violar a finalidade constitucionalmente buscada pelo instituto - retardar a necessidade de contratação de novos servidores, pelo fato de servidores que já podem se aposentar voluntariamente decidirem postergar o seu efetivo desligamento da ativa -, e como forma de evitar o triunfo do venire contra factum proprium.
Segundo a doutrina:
“Se por qualquer razão o titular do direito tiver agido activa ou passivamente de modo a criar em outrem uma confiança legítima relativa ao exercício do direito, não poderá frustrar essa confiança que tenha criado ou contribuído para criar. A frustração de expectativas criadas corresponde ao tipo doutrinário de má fé tradicionalmente designado como venire contra factum proprium. Esse tipo de má-fé assenta na inadmissibilidade de comportamentos contraditórios”[13]
Não é preciso muito esforço para perceber que se o servidor declarar que pretende permanecer em atividade, mas ficar em casa, sem trabalhar, ele estará agindo de forma contraditória e desleal.
Consequência dessa descrição dogmática que enxerga a “permanência em atividade” como elemento do suporte fáctico do abono de permanência é o fato do servidor só fazer jus ao benefício enquanto “permanecer em atividade”, pois no momento em que ele se afasta da ativa (exceto situações de repouso semanal, férias, licenças, e eventualmente outras desse jaez) deixa de satisfazer um dos requisitos constitucionais previstos no suporte fáctico da norma, que passa a ser “insuficiente”, deixando de incidir e, por consequência, de produzir efeitos.