[1] Tal possibilidade de defesa decorre obviamente da garantia constitucional do devido processo legal, princípio esse assegurado expressamente pela Constituição Federal, em seu artigo 5°, inciso LIV, segundo o qual “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
[2] Há no STJ alguns acordaos autorizando a execucao provisoria contra a Fazenda quando se tratar de obrigacao de natureza alimentar. Muitas vezes o juiz nao consegue instrumentalizar essa jurisprudencia, pois, ao chegar a fase de requisicao de precatorio ou RPV, o juiz necessita seguir regras expedidas pelo CNJ, que exige como requisito obrigatorio a data do transito em julgado. Tal atividade do juiz e administrativa e nao jurisdicional, entao e o CNJ que regulamenta. Desse modo, no momento de preencher os campos da requisicao do precatorio ou RPV, o juiz fica impossibilitado.
[3] O NCPC traz a validade da intimação pessoal do advogado do executado para posterior execução da multa cominatória (astreintes) aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução que reconheceu a exigibilidade de obrigação de fazer ou não fazer.
Antes existia uma grande divergência existente a respeito da possível intimação do advogado ou se existia a necessidade de intimação pessoal da parte para a condição de executividade de astreintes, quando foi aprovada a Súmula 410 da 2ª Seção do STJ de 25.11.2009.
Nesta oportunidade, definiu-se que o termo inicial para fins de executividade da multa é a intimação pessoal do devedor para cumprir a ordem. Na época que foi editada a referida súmula contava com importantes defensores como Guilherme Rizzo Amaral, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Luiz Fux que em razão da gravidade das consequências decorrentes de certas decisões mandamentais, a intimação poderia dar início à contagem do prazo para cumprimento da decisão ou sentença na qual se comina a multa diária deveria ser então na pessoa do destinatário da ordem judicial, e não o patrono da causa.
[4] Não se deve confundir impugnação com as ações autônomas de impugnação tais como ação rescisória, reclamação, mandado de segurança e ação de invalidade de sentença arbitral. Também deve-se diferenciar a impugnação da exceção de pré-executividade que em verdade é objeção de pré-executivida. Diante de título executivo, o devedor possui meios de defesa bastante restritos se for comparados àqueles dispostos num processo de conhecimento, posto que haja a presunção de validade e de veracidade em relação às matérias constantes do título. Caberá ao executado, portanto, o ônus de alegar e provar as possíveis falhas no processo de execução, na fase executiva ou a invalidade do próprio título executivo.
Por essa razão, é que o CPC 2015 previu expressamente dois meios de defesa do executado em relação ao título executivo, seja judicial ou extrajudicial que são os embargos doe xecutado e a impugnação ao cumprimento de sentença. A impugnação foi introduzida no CPC/1973 através do art. 475-L que dispôs taxativamente a respeito de seu cabimento para as seguintes hipóteses: I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II – inexigibilidade do título; III – penhora incorreta ou avaliação errônea; IV – ilegitimidade das partes; V – excesso de execução; VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. E o parágrafo primeiro do art. 475-L possui a mesma previsão disposta no parágrafo único do art. 741 do CPC/1973..
Quanto à sua natureza, segundo Alexandre Câmara, “a impugnação é mero incidente processual na fase executiva de um processo sincrético, não levando à instauração de um processo autônomo (…) cabível no prazo de quinze dias a contar da intimação da penhora e da avaliação.
[5] Araken de Assis leciona que: o vício se apresenta grave o suficiente para repelir a incontestabilidade inerente à eficácia da coisa julgada (...) deste modo, o réu prejudicado pela inexistência ou pelo vício da citação, dispões de três remédios processuais, mediante concursus eletivus, para desconstituir a sentença nula: a ação rescisória; ação anulatória e os embargos.
Em outra hipótese que se refere à inexigibilidade do título executivo, que, na realidade lê-se inexequibilidade como é o caso de se exigir a obrigação vinculada a termo ou condição ainda não satisfeitos.
[6] Já tivemos oportunidade de sublinhar que os meios de defesa do executado se restringem à fase executiva, não podendo interferir em nada que ocorreu e foi decidido na fase cognitiva. É nesse momento que questões de ordem pública, como a ilegitimidade da parte, incompetência do juízo, a violação ao princópio do contraditório e outras devem ser alegadas, de acordo com os artigos 300 e 301 do CPC/1973.
[7] É o que ocorre na revelia que o réu apesar de ciente e chamado a pronunciar-se, resta calado e inerte. Afirma-se que a defesa representa ônus processual e, caso não seja suportado pela parte, não lhe gera in continenti um prejuízo.(In: LEITE, Gisele. Defesa do réu: a antítese processual no Novo Código de Processo Civil brasileiro.Disponível em: http://www.prolegis.com.br/defesa-do-reu-a-antitese-processual-no-novo-codigo-de-processo-civil-brasileiro/ acesso em 25.12.2016).
[8] São aqueles vícios que afetam o processo de forma tal, atacando pontos tão relevantes, que acabam de se projetar para além do prazo da ação rescisória. Típico exemplo, é o caso de execução de sentença contra réu revel que não fora citado no processo ou que sua citação não fora válida. Por oportuno, é importante apontar que não sendo o crédito impugnado nesse ponto com base na citação não válida ou inexistência de citação, ocorrerá a preclusão consumativa da alegação.
[9] Para boa compreensão da rescindibilidade da sentença sob o raciocínio jurídico de Pontes de Miranda, precisa-se analisar os planos de existência, validade e de eficácia que permite que se consiga atingir os resultados pretendidos com a relativização da coisa julgada sem que, entretanto, seja necessário interpretar analogicamente o art. 485 do CPC/1973, o que é perigoso, tendo em vista a segurança jurídica que se busca obter com o intuito da coisa julgada, e contra legal, pois o ordenmaneto não autoriza a interpretação analógica quando há expressa previsão legal.
[10] Foi a professora Tereza Arruda Wambier quem estudou o tema dos vícios da sentença dedicando maior precisão e profundidade, e sustenta o entendimento de que é louvável o esforço dos processualistas que professam a relativização da coisa juglada e pretendem evitar que se eternizem os efeitos de sentenças que talvez nunca devessem ter sido proferidas.
Apesar das críticas feitas a Pontes de MIranda, na doutrina pátria, o estudo sistematizado sobre o tema tenta conciliar o saber jurídico com o raciocínio lógico-cartesiano, por vezes verdadeiramente matemático. Nada do que nesta oportunidade se disse ou se dirá é novo. Conciliando ensinamentos de Pontes de Miranda, profundamente estudado por Marcos Bernardes de Mello, e de processualistas do escol de Tereza Wambier, Arruda Alvim, Nelson Nery Jr., Cândido Rangel Dinamarco, Araken de Assis, Calmon de Passos, Barbosa Moreira, Roque Komatsu, dentre outros, procuraremos expor de forma minimamente organizada e sistematizada nosso raciocínio no que toca aos vícios transrescisórios da sentença.
O sistema de nulidades do Direito Processual Civil é diverso do sistema de nulidades do Direito Civil, o que não demanda grande esforço para se constatar. Fácil entrever tal diversidade quando se verifica, por exemplo, que, no Direito Civil, as nulidades absolutas são insanáveis, enquanto, no Direito Processual Civil, cuja índole é indiscutivelmente de direito público (o Processo Civil é ramo do direito público), tudo deve sanar-se, tudo deve emendar-se – ou, ao menos, ter-se como sanado. (In: ELIA JUNIOR, Mario Luiz. Vícios transrescisórios da sentença. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI36053,11049-Vicios+transrescisorios+da+sentenca Acesso em 25.12.2016.).
[11] A querela nullitatis visa desconstituir uma sentença que não pode mais ser atacada pela rescisória, eis que o entendimento é de que a sentença nula jamais adentre ao mundo jurídico. Há aqueles doutrinadores que entendem a querela nullitatis não fora recepcionada no direito pátrio, este instituto não se presta para atacar as sentenças injustas, uma vez que estas sentenças são desafiadas pelo recurso de apelação, recurso este, que absorveu a antiga actio nullitatis, restando à querela atacar a sentença nula.
Cumpre distinguir a sentença injusta da sentença inexistente. Nas injustas, desafia-se o possível error in judiciando do juiz ao prolatar a decisão. Por outro lado, nas sentenças inexistentes, desafia-se o error in procedendo, posto que a sentença proferida está contaminada por nulidade insanável. De sorte que nem se cogita no aproveitamento de atos processuais já praticados, já que aqui, não se cogita de mera anulabilidade.
[12] O inadimplemento do contrato, causa em geral, dano ao contraente pontual. Tal dano poderá ser material, por atingir e diminuir o patrimônio do lesado, ou simplesmente moral ou extrapatrimonial, ou seja, sem repercussão na órbita financeira deste. Para Agostinho Alvim, o termo “dano” em sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer lesão de qualquer bem jurídico e, aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se à da indenização, de modo que só interesse ao estudo do dano indenizável.
[13] Cabe anotar, ademais, que, diferentemente da impugnação ao cumprimento de sentença (artigo 525, § 3º), ao prazo para oposição de embargos não se aplica a norma inserta no artigo 229. A justificativa é simples: os embargos não cuidam de manifestação nos autos de um processo. São, sim, ação autônoma, a inaugurar nova relação processual, o que acaba por rechaçá-los como hipótese de cabimento daquela regra.
[14] O art. 496, caput do NCPC continua afirmar que o reexame necessário é uma condição impeditiva da geração de efeitos na sentença. Logo, não cabe cumprimento provisório da sentença durante o reexame necessário. EXCEÇÃO: Art. 14, §§ 1º e 3º da Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança): O § 1º diz que toda sentença que concede a ordem de MS (julga procedente - acolhe o pedido do impetrante) está sujeita ao reexame necessário. O § 3º diz que caberá cumprimento provisório de sentença no mandado de segurança. Logo, trata de reexame necessário que cabe cumprimento provisório de sentença.
[15] Consigna-se acirrada polêmica doutrinária sobre a natureza jurídica da impugnação. Uns suscitam que a impugnação teria herdado dos embargos à execução a natureza de ação. Ou teria autonomia procedimental conferida inicialmente pela Lei 11.232/2005, teria o condão de modificar sua natureza jurídica consistindo ser mera defesa do executado. Sendo unânime a opinião de que se trata de incidente processual, sem acarretar uma ação autônoma. Desta forma, a impugnação seria um meio de defesa endoprocessual, a exemplo da contestação, na fase cognitiva do processo, ou seja, um incidente defensivo não fazendo nascer uma ação autônoma, conforme ressalta Cassio Scarpinella Bueno.
[16] Nelson Nery e Rosa Maria Nery em seus comentários ressaltam que havendo pluralidade de devedores, os embargos opostos por um ou alguns somente suspenderão a execução quanto aos demais que não embargaram, se a matéria alegado for comum a todos eles. Caso a defesa do embargante seja pessoal, vale dizer, aplique-se somente a ele, a suspensão da execução atingirá tão somente o devedor embargante, continuando a correr contra os demais.
[17] Os requisitos formais são a idoneidade que significa que é confiável, sem vícios formais e material, sendo capaz de ressarcir o dano do executado, ou seja, de cumprir a sua função. Outro requisito é a suficiência pois deve a caução ter valor suficiente para ressarcir o dano. Mesmo quando se tratar de dano futuro e eventual. A caução poderá ser real ou fidejussória. Segundo Dinamarco, a caução depende de pedido do executado. A caução interessa exclusivamente ao executado. Envolve a ordem privada. E o CPC/2015 cogita de ser arbitrada de plano, seja por ofício ou por provocação das partes.
[18] O conteúdo da defesa é notadamente uma pretensão declaratória negativa que poderá ser expressa pelos institutos da objeção e exceção. A exceção do étimo exceptio surgiu no período formulário em substituição a praescriptio pro reo no direito romano e possui amplo significado, a saber: a)qualquer meio de que o réu se sirva para justificar a demanda de rejeição e, portanto, a simples negação do fundamento do autor da ação; b) toda defesa de mérito que não consista na simples negação do fato constitutivo afirmado pelo autor, mas na contraposição de um fato impeditivo ou extintivo que exclua os efeitos pretendidos pelo autor; c) a contraposição do fato constitutivo afirmado pelo autor, de fatos impeditivos ou extintivos que por si mesmos não excluem a ação, mas conferem ao réu o poder jurídico de anular a ação intentada. No direito francês, a exception é conceito exclusivamente processual e tem significado de defesa de rito, em franco contraste com a defense que corresponde a defesa de mérito.
(In: Leite, Gisele. Considerações sobre a defesa no processo civil brasileiro. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=574 Acesso 26.12.2016)
[19] Quanto à carta precatória, o CPC/2015 inova, e modifica a regra anterior de início do prazo da data da juntada da carta precatória aos autos devidamente cumprida, para criar regras quando as execuções por carta forem julgadas no juízo deprecado e no juízo deprecante.
[20] Embora o STF tenha julgado nesse sentido, eventualmente o STJ permite a condenação em honorários, inclusive tem entendimento sumulado (Súmula 345), em uma situação muito peculiar, que é o caso de processo coletivo com sentença executada individualmente. São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas. (Súmula 345, Corte Especial, julgado em 07/11/2007, DJ 28/11/2007, p. 225).
[21] Veio O Código Fux corrigir a impropriedade cometida antes pelo segundo parágrafo do art. 745-A do CPC/1973 o que acarretava a crenção de que a vedação à oposição embargos surgia como consequência de eventual superveniente inadimplemento do pagamento aprcelado. Somente a formulação do requerimento do parcelamento já pressupõe o reconhecimento do crédito, resultando na preclusão lógica para propositura de embargos ou qualquer outra insurgência. Assim, o sexto parágrafo do art. 916 do CPC/2016 significa uma evolução técnica processual.
[22] É preciosa a lição do Fredie Didier Junior in verbis: "(...) Trata-se de um estímulo ao cumprimento espontâneo da obrigação: uma medida legal de coerção indireta pelo incentivo à realização do comportamento desejado (adimplemento), com a facilitação das condições para que a dívida seja adimplida(...) In: DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito processual Civil. Execução. Volume 5, 4ª edição. Salvador: Juspodivm, 2012.
A polêmica relacionada ao parcelamento do débito exequendo em face de cumprimento de sentença existia em face do CPC/1973 entende-se que é possível haver o parcelamento desde que demonstrado a dificuldade do executado em arcar com integral pagamento do débito em prejuízo de sua sobrevivência e ocorrendo risco de insolvência.O STJ já se posicionou favorável a aplicação deste parcelamento, no julgamento do REsp 1264272/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado 15.05.2012, DJe 22.06.2012). O NCPC não prevê especificamente o recurso contra a decisão que indefere o requerimento de parcelamento do débito na forma do art. 916 do CPC/2015, mas acredito que conforme o art. 1.015, parágrafo único do mesmo diploma legal, será impugnável por meio de agravo de instrumento. Prevê ainda a negativa de parcelamento nos procedimentos de cumprimento de sentença conforme o §7º do art. 916. Trazendo, portanto, uma franca vegação legal o que inibiu a maior efetividade do procedimento executório.
[23] O art. 917 do CPC/2015 manteve a técnica antes utilizada no art. 745 do CPC/1973 onde ocorre a previsão exemplificativa das matérias alegáveis em sede de embargos de execução. Em seus cinco primeiros incisos prevê as matérias que podem ser alegadas em sede de embargos, concluindo no sexto e derradeiro inciso ser alegável qualquer matéria que o executado poderia ter usado como defesa em processo de conhecimento.
Como novidade, há na segunda parte do referido dispositivo, quando alude ao não indicação do valor correto ou não apresentando o demonstrativo, os embargos à execução serão liminarmente rejeitados, com extinção do processo sem resolução de mérito, se o excesso de execução for o seu único fundamento; se houver outro fundamento, os embargos à execução serão processados, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução.
[24] Para criar uma garantia de ressarcimento desse dano, o sistema exige do exequente a prestação de caução. Sua natureza jurídica: Para parcela da doutrina (Ovídio Baptista), essa caução é uma garantia legal, ou seja, a caução deve ser prestada no momento previsto pela lei. Há outra corrente (inclusive o STJ) entende que trata de caução de natureza cautelar, tendo em vista que deve haver dois requisitos: “fumus boni iuris” e “periculum in mora”.
[25] O artigo 919 do CPC/2015, por sua vez, reza que o efeito suspensivo dos embargos à execução remanesce ope judicis, exigindo-se, como requisitos, além da prévia garantia por penhora, caução ou depósito suficientes, os pressupostos da tutela provisória. Dado que o dispositivo não faz distinção, é lícito supor que os pressupostos a que se alude tanto podem ser aqueles exigidos para a tutela provisória de urgência (artigo 300 do CPC/2015), quanto para a tutela provisória de evidência (artigo 311 do CPC/2015).
[26] O crédito de natureza alimentar, independentemente de sua origem, por parentesco, família, remuneração de trabalho ou indenizatório pode ser executado provisoriamente sem caução. E, sempre se dispensa a caução quando o exequente demonstrar situação de necessidade.