INTRODUÇÃO
A Constituição de 1988, democrática, com grande legitimidade popular, veio consagrar o Estado Democrático de Direito. A partir de então, observou-se uma conscientização da cidadania.
O acesso à justiça tornou-se o pressuposto essencial de efetivação de todos os demais direitos. Isso ocasionou uma litigiosidade desenfreada e o judiciário sobrecarregou. O povo que passa a perceber os direitos que tem também se lança no exercício desses direitos a partir do momento em que adquire a ciência do instrumental jurídico colocado à sua disposição.
Dados do Relatório Justiça em Números 2015 revelam que havia 99,7 milhões de processos que tramitavam no Judiciário brasileiro no ano de 2014, com a taxa de congestionamento do primeiro grau em 73%.
É cediço que os tempos atuais reclamam por uma justiça acessível que conceda ao cidadão uma resposta justa e tempestiva, construindo instrumentos capazes de reduzir o número de demandas e recursos que tramitam pelo Poder Judiciário. Um dos pontos essenciais do CPC 2015 foi exatamente esse, o combate a duração longa do processo. Houve a desburocratização do processo, para reduzir sua duração temporal, e a valorização de métodos alternativos de solução de conflito, dentre os quais se destaca a conciliação e a mediação.
O Novo CPC trouxe diversas inovações ao sistema processual brasileiro e uma das que mais chamam a atenção é justamente sobre a qual falaremos neste trabalho: a Audiência de Conciliação ou Mediação, que tem por desígnio emprestar agilidade ao processo comum ordinário e procurar aproximar as partes para tentativa conciliatória.
Essas audiências passam a ser um procedimento obrigatório e preliminar à apresentação da defesa pelo réu.
O processo civil tem de ser efetivo, mediante a atuação do Estado deve solucionar as controvérsias em tempo hábil, satisfazendo o princípio constitucional da Duração Razoável do Processo. No entanto, isso não ocorre. A prestação jurisdicional é morosa e os processos arramam-se por anos. Com isso observa-se que, muitas pessoas, especialmente as menos favorecidas economicamente optam pela conciliação/mediação para não passarem pelo desgaste de uma ação longa. Nesse contexto, a recente lei processual merece uma análise mais crítica.
Dessa forma, o objetivo principal deste estudo é ponderar criticamente sobre a obrigatoriedade da audiência de conciliação e mediação para a efetividade da garantia constitucional da razoável duração do processo.
AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO.
A lide, propriamente dita, no CPC/2015, começa com uma audiência para tentativa de composição das partes. O legislador implementou uma mudança cultural apostando pesadamente na conciliação e na mediação para solução rápida dos conflitos, ao longo de todo o Código (TUCCI, 2015). Constitui manifestação de uma tendência mundial de abrir o procedimento comum para os meios alternativos de solução de disputas. Trata-se de previsão que visa a estimular a solução consensual dos litígios (art. 3.o, § 2.o, CPC), concedendo à autonomia privada um espaço de maior destaque no procedimento (MARINONI, 2015).
Preceitua Didier (2015) que mediação e conciliação são formas de solução de conflito pelas quais um terceiro intervém em um processo negocial, com a função de auxiliar as apertes a chegar à autocomposição.
Para Donizetti (2016), a mediação é técnica de estímulo à autocomposição. Um terceiro (mediador), munido de técnicas adequadas, ouvirá as partes e oferecerá diferentes abordagens e enfoques para o problema, aproximando os litigantes e facilitando a composição do litígio. A decisão caberá às partes, jamais ao mediador. A mediação, segundo o mesmo autor (2016) assemelha-se à conciliação, uma vez que ambas visam à autocomposição. Dela se distingue somente porque a conciliação busca sobretudo o acordo entre as partes, enquanto a mediação objetiva debater o conflito, surgindo o acordo como mera consequência. Trata-se mais de uma diferença de método, mas o resultado acaba sendo o mesmo.
Acrescenta Theodoro Júnior (2015) que o conciliador atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes e poderá sugerir soluções para o litígio. Já o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar por si próprios soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. Esse conciliador ou mediador atuará na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto nos arts.165 a 175, CPC, bem como as disposições da lei de organização judiciária (MARINONI, 2015).
Preceitua o artigo 334 do CPC que, tendo a petição inicial preenchido os requisitos essenciais, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. Neves (2016) esclarece que o legislador não prevê um prazo máximo para a designação da audiência, o que dependerá da estrutura do centro judiciário de solução consensual de conflito ou do juízo em que tramita o processo. E ainda acrescenta o mesmo autor (2016) sobre o dispositivo que a citação realizada com menos de 20 dias da realização da audiência é causa de nulidade, aplicando-se ao caso o princípio da instrumentalidade das formas, cabendo a decretação de nulidade apenas se ficar comprovado o prejuízo ao réu.
Nos termos do § 2º do art. 334 do novo CPC, poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a dois meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.
O autor será intimado, na pessoa de seu advogado, do local, data e horário da audiência de conciliação ou de mediação (art. 334, § 3o).
Estabelece o § 4o, I do artigo 334 que a audiência de conciliação/mediação não será realizada se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual. Uma interpretação literal do texto normativo poderia levar a se considerar que só não se realizaria a sessão de mediação ou conciliação se nem o demandante, nem o demandado, quisessem participar desse procedimento de busca de solução consensual. Esclarece Câmara (2016) que apesar do emprego, no texto legal, do vocábulo “ambas”, deve-se interpretar a lei no sentido de que a sessão de mediação ou conciliação não se realizará se qualquer das partes manifestar, expressamente, desinteresse na composição consensual. É que um dos princípios reitores da mediação (e da conciliação) é o da voluntariedade, razão pela qual não se pode obrigar qualquer das partes a participar, contra sua vontade, do procedimento de mediação ou conciliação. Assim, a audiência não será designada se o autor tiver declarado, expressamente, na petição inicial seu desinteresse na autocomposição, ou o réu também por petição apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência (art. 334, 5º). No silêncio da parte deve-se entender que pretende ela participar da tentativa de solução consensual do conflito.
Havendo litisconsórcio no processo, o § 6º do art. 334 prevê que o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.
Estabelece o § 7o que a audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei, uma grande inovação, necessária se observarmos os avanços tecnológicos.
O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado (art. 334, § 8o).
As partes, na audiência de conciliação/mediação devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos (art. 334, § 9o). E se preferir a parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir (art. 334, § 10o).
Chegando as partes a um acordo, aautocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.
A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte (art. 334, § 12, CPC). Trata-se, segundo Marinoni (2015) de providência que visa a reservar um espaço mínimo para tentativa de conciliação ou de mediação no procedimento.
O PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO.
A assunção dos princípios maiores, inseridos na Constituição de 1988, introduziu o sistema jurídico brasileiro no positivismo moderno que não mais se reduz a regras legais, senão, e principalmente, compõe-se de princípios maiores que representam o centro de gravidade de todo o sistema jurídico (FUX, 2014).
Câmara (2016) esclarece que o processo civil brasileiro é construído a partir de um modelo estabelecido pela Constituição da República chamado modelo constitucional de processo civil. Para Donizetti (2016) a positivação de princípios é reflexo da metodologia jurídica atual, que reconhece a força normativa dos princípios constitucionais e a necessidade de se enxergar o processo civil sob a ótica constitucional. O Novo CPC evidencia essa tendência ao conferir grande importância aos princípios fundamentais do processo.
Nos termos do art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. O preceito consagra o denominado “princípio da duração razoável do processo”.
O CPC de 2015 positivou a regra constitucional ao estabelecer, em seu art. 4º, que “as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.
Assevera Câmara (2016) que há um compromisso do Código de Processo Civil com o princípio da duração razoável do processo, por força do qual o processo não deve demorar nem mais, nem menos do que o tempo necessário para a produção de resultados constitucionalmente adequados, um processo tempestivo, capaz de oferecer, a tempo e modo, a tutela jurisdicional adequada ao caso concreto.
CONSIDERAÇÕES CRÍTICAS.
O Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu como regra geral, em seu art. 334, a audiência de conciliação e mediação no início do procedimento comum, antes do oferecimento da defesa.
Embora um dos focos principais da conciliação/mediação seja baixar o acervo judiciário, a autocomposição, assevera Didier (2015), não deve ser vista como uma forma de diminuição do número de causas no judiciário ou como técnica de aceleração dos processos, pois são outros os valores subjacentes à política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos: o incentivo à participação do indivíduo na elaboração da norma jurídica que regulará o seu caso e o respeito a sua liberdade, concretizada no direito ao autorregramento.
Compreende-se que a solução negocial não é apenas um meio eficaz e econômico de resolução dos litígios: trata-se de importante instrumento de desenvolvimento da cidadania, em que os interessados passam a ser protagonistas da construção da decisão jurídica que regula as suas relações. Nesse sentido, o estímulo à autocomposição pode ser entendido como um reforço da participação popular no exercício do poder (DIDIER, 2015, p. 273).
A autocomposição, via transação, em regra, tem por condão tornar a jurisdição prestada mais célere, vez que sublimada a fase de instrução. No entanto é falsa a ideia de que a tentativa de conciliação é sempre eficaz e que sempre vai ocorrer com celeridade.
No judiciário brasileiro há uma difícil realidade, a audiência do art. 334 acaba tendo efeito adverso e retardando o andamento do processo, acrescentando-lhe alguns meses ou anos de atraso à marcha processual. Em grandes comarcas o procedimento formatado encontrará como gargalo as conhecidas limitações de espaço, de recursos e de pessoal (SPIRITO, 2016).
No novo CPC, afirma Theodoro Júnior (2015), a questão da duração razoável há de ser lida a partir de um referencial mais amplo do que a mera aceleração dos procedimentos. Isso porque a duração razoável de um processo está ligada à celeridade, mas também à solução integral do mérito, e por solução integral o Novo CPC fala apenas de decisão de mérito, mas na efetiva satisfação do direito.
Embora todo acordo seja caracterizado por concessões recíprocas, circunstâncias tendem a influenciar e encaminhar o fim do litígio por meio do acordo abusivo. Circunstâncias estas que podem ser de cunho objetivo (como a crise do Poder Judiciário, advogados e conciliadores mal preparados) ou subjetivo (descrédito na Justiça, angústia pela demora na resolução do conflito e o vislumbrar de se obter retorno rápido para um processo demorado) (GONÇALVES, 2016). Didier (2015) salienta que convém sempre ficar atento, em um processo de mediação e conciliação, ao desequilíbrio de forças entre envolvidos (disparidade de poderes ou de recursos econômicos), um fator que comumente leva um dos sujeitos a celebrar acordo lesivo a seu interesse.
Claro que a quantidade de processos é gigantesca e que alguma coisa precisa ser feita. Só que um problema tão complexo não se resolve de modo confuso, tampouco com atalhos (SOUSA, 2015). Argumenta Nunes (2015) que o sistema processual brasileiro trabalha unicamente com as consequências e em pouco se preocupa com as causas. E a causa da permanente crise do Judiciário é a sistemática violação de direitos, inclusive fundamentais, pelo poder público e pelos grandes fornecedores. As demandas aumentam a cada ano em decorrência do descumprimento de direitos e pouco se fala e se preocupa com os mecanismos de fiscalidade.
Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça os dez maiores litigantes na justiça nacional são: o INSS (22,33% das ações); a Caixa Econômica Federal (8,50% das ações); a Fazenda Nacional (7,45% das ações); a União (6,97% das ações); o Banco do Brasil S/A. (4,24% das ações); o Estado do Rio Grande do Sul (4,24% das ações); o Banco Bradesco S/A (3,84% das ações); o Banco Itaú S/A (3,43% das ações); o Brasil Telecom Celular S/A (3,28% das ações); e o Banco Finasa S/A (2,19% das ações).
O setor público (Federal, Estadual e Municipal), bancos e telefonia representam 95% do total de processos dos 100 maiores litigantes nacionais. Somente o INSS responde por mais de 40% do total de processos dos 100 maiores litigantes da Justiça Federal, sendo 81% desses processos referentes ao polo passivo. Então, como falar em equidade, e igualdade de poderes nesse cenário.
A conciliação é extremamente favorável para esses chamados litigantes habituais, esses com maior vivência pelos corredores forenses e com o maior número de processos em trâmite no Poder Judiciário, como uma excelente válvula de escape. Para a parte contrária, menos habituada com o Poder Judiciário, a conciliação pode não ser o melhor dos caminhos. Essa parte é aquela para quem o tempo é seu inimigo, angustiada pela demora que o seu processo poderá ter e que aceitaria qualquer acordo para que a sua demanda fosse resolvida o quanto antes (GONÇALVES, 2016).
Promover enormes quantidades de acordos sem estancar os motivos que levam as pessoas a demandar não acarretará uma mudança significativa do quadro. Só alimenta um ciclo que é vicioso. E do pouco que muda é menos para o cidadão, que teve uma solução por acordo, cedendo parte do que lhe cabe, do que para o Judiciário que bem ou mal, o volume de trabalho cai, já que leva menos tempo um acordo do que instruir e julgar (SOUSA, 2015).
É notório que temos processos demais e uma alta taxa de congestionamento e pouco se pensa em como solucionar os gatilhos da litigiosidade. Argumenta Nunes (2015) que como em tudo na vida é hora de se levar a sério a prevenção, sem que com isto se restrinja o acesso à justiça. Tratar das causas, assegurando direitos e melhorando os diálogos institucionais e a fiscalidade mediante o devido processo constitucional, e não impedindo o auferimento dos direitos. Se já sabemos que o Poder Público e os bancos são os maiores litigantes brasileiros seria mais que imperativo ampliar-se os órgãos e instrumentos de sua fiscalização. Sem isto, continuaremosnas palavras de Nunes (2015) enxugar um enorme cubo de gelo com guardanapos.
Alguns dispositivos do artigo 334 do CPC/2015 transparecem essa imposição exacerbada da audiência de conciliação ou mediação, fruto do que Neves (2015) chama de exagerado fanatismo pela solução consensual dos conflitos.
O § 6º do art. 334, por exemplo, estabelece que havendo litisconsórcio no processo, o desinteresse na realização da audiência de conciliação ou de mediação deve ser manifestado por todos os litisconsortes. O que na opinião de Neves (2016) é um excedo, e aponta como solução que, sendo o litisconsórcio unitário, bastaria a manifestação de um dos litisconsortes, e, sendo o litisconsórcio simples, a audiência deveria ser realizada somente para aquele litisconsorte que deixou de manifestar desinteresse em sua realização.
Já o § 8.º do art. 334 do Novo CPC prevê que a ausência injustificada do autor ou réu na audiência é ato atentatório à dignidade da justiça, passível de sanção processual, representada por multa de até 2% do valor da causa ou da vantagem econômica pretendida, tendo como credor a União ou o Estado. Neves (2016) questiona o sentido que teria obrigar a presença das partes para uma audiência em que exclusivamente se tentará a conciliação ou a mediação.