INTRODUÇÃO
A investigação acerca da proibição deficiente (ou da insuficiência, proteção insuficiente, deficiência ou do déficit) se faz importante pelo exsurgimento dos ideários de direitos difundidos no pós-guerra, precipuamente com o advento do alcunhado Estado Social (Democrático) de Direito, qual seja aquela que dá azo, sem dúvidas nenhuma, a proteção e efetivação de direitos jusfundamentais, na clássica subdivisão entre os direitos de liberdade (negativos ou de non facere) e os sociais (à prestação, programáticos, positivos ou de facere). É nesse mote que o presente relatório se funda, tendo sido dividido, para melhor acondicionamento e fixação da matéria, em três capítulos independentes, mas que se unem em uma pretensa interdisciplinariedade.
O primeiro capítulo traz para análise a evolução do Estado, através dos tempos, perpassando desde o Estado Medieval, Absolutista e Liberal, pelo que se chegou até o hodierno Estado Social (Democrático) de Direito, com seus atributos de fundamentalização de direitos, integração e corresponsabilização social de toda a sociedade em uma nova visão de comunidade e o reflexo da atual crise desse modo estatal, causado precipuamente pela globalização e diversos alguns outros fatores, como consequência da elaboração jurisprudencial e doutrinária dogmática do dever de proteção e consequentemente da proibição da proteção insuficiente, que adveio do princípio estruturante da proporcionalade, na qualidade de mecanismo de guarita dos direitos sociais, enquanto direitos fundamentais.
O capítulo seguinte, é a parte propedêutica do relatório, mas não menos importante. Será explanado mais a respeito dos direitos fundamentais, as características específicas da subdivisão entre direitos sociais e os de liberdade, suas diferenças, similitudes e aspectos inerentes a estes. Indo mais afundo no que tange aos direitos sociais, serão aduzidos as objeções doutrinárias a seu respeito, o posicionamento adotado neste estudo (com as desconstruções das críticas aferidas); as dimensões, subjetiva e objetiva, e quanto a está última, sua importância como meio de imposição ao Estado de proteger e efetivar tais direitos de forma ampla e total. Desta forma, é nesse ponto que se vislumbrara, mais uma vez, a reflexão que a utilização da proporcionalidade, na faceta da proibição da insuficiência, foi um dos meios úteis de se cumprir tal necessidade. E para finalizar este ponto do trabalho, ainda será aduzido a sistematização dos direitos sociais nas Constituições do Brasil e de Portugal.
O terceiro e último capítulo trata do ponto fulcral deste trabalho, qual seja, mostrar como surgiu a proibição da Proteção Deficiente, a partir da intenção da divisão do Princípio da Proporcionalidade (sendo a primeira vertente a Proibição do Excesso), na Jurisprudência da Corte Constitucional Alemã.
Preliminarmente neste capítulo, será explanado no que toca ao princípio da proporcionalidade e seus sub-princípios, quais sejam a adequação dos meios ou idoneidade ou conformidade; a necessidade ou indispensabilidade, ou exigibilidade ou meio menos restritivo e a proporcionalidade em sentido estrito ou nacionalidade ou da justa medida, como formas de expressão da proibição do excesso, sua colocação no sistema jurídico local e alienígena, além da Jurisprudência Internacional, de maneira a ratificar sua importância, já que é a partir dessa análise que começa a se entender a proibição da insuficiência.
Depois, esmiuçando o tema principal aqui proposto, será investigada a estruturação da proibição do déficit, entre os passos da idoneidade do meio apresentado, dos meios alternativos e da proporcionalidade em sentido estrito, e como estes podem ser utilizados para a ampla proteção dos direitos sociais, visto que qualquer desrespeito a algum desses elementos, será igualmente no que toca ao direito à prestação posto no caso concreto.
Além de se trazer o consecutário lógico da aplicação da proibição deficiente no que tange aos direitos sociais, qual seja, a questão do minimum core (no qual encontra-se interligado ao princípio da dignidade da pessoa humana) e da clara razoabilidade do meio proposto, inquirindo dos diversos entendimentos doutrinários que trataram de estudar a matéria.
Insta salientar que o trabalho aqui produzido se utilizou do português Brasileiro, com as novas regras de ortografia, bem como doutrina portuguesa, brasileira, argentina, norte-americana, italiana, alemã e espanhola, além da jurisprudência de cortes internacionais, luso-brasileira, alemã e legislação internacional a partir do Direito comparado.
CAPÍTULO I
DA EVOLUÇÃO ATÉ O ESTADO SOCIAL (DEMOCRÁTICO) DE DIREITO E O REFLEXO DA CRISE ATUAL PARA APLICAÇÃO DA PROIBIÇÃO DA INSUFICIÊNCIA COMO MEIO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
Não se pode obliterar que a temática aqui esposada encontra-se totalmente entreposta e relacionada, com o hodierno contexto social, cultural e político na figura do Estado Social (Democrático) de Direito. Por isso, para se chegar a um entendimento prévio dessa interligação, nada mais justo que trazer à baila para análise a questão evolutiva do Estado, nos quais foram gestados os direitos sociais enquanto direitos fundamentais, levantando um panorama da atual crise pelo qual perpassa essa concepção atual estamentalista, precipuamente causada pela influição da globalização, e como todo esse contexto se fez observar a aplicação da proibição da insuficiência, enquanto uma segunda face do Princípio da Proporcionalidade, como mecanismo de proteção dos direitos sociais fundamentais.
Nos primórdios da acepção evolutiva do Estado, o chamado Estado Social de Direito veio a adquirir sua feição atual com a quebra de diversos paradigmas e mudança do pensamento do corpo social, através do tempo. Inicialmente, o que se vislumbrava eram os sistemas medievais e feudais, onde existiam uma pluralidade de poderes particulares, como expressão da situação de cada pessoa, direitos como privilégios, regalias ou imunidades que uns possuem e outros não; com características territoriais, primordialmente religiosas e perfunctoriamente sociais: os feudos, senhorios, vassalagens ou burgos. Aqui a organização política e social era de um prisma bastante múltiplo, assentado em vínculos entre o senhorio e vassalagem, numa teia interligada, hierarquizada e com dependência mútuas. [1]
De forma paulatina, com a desagregação de tal sistemática medieval, o resultado foi uma centralização do poder político e da derrogação dos privilégios e corporativismos feudais. Houve um câmbio por uma relação direta, em uma via de mão única, sem intermediários entre o Estado, no papel do Rei, e os súditos. Todos agora eram submetidos ao tal poder central, em uma autoridade pública e unificada na dependência dessa monarquia. Nessa nova acepção societária, nasce pela primeira vez a ideia de nação, que corresponde a um Estado propriamente dito, sob influência clara da secularização (ou laicidade), separação entre política e religião, e soberania, onde o Estado é concebido como poder supremo e independente, se tornando a figura central daquele meio: surge aí o advento de um Estado Absoluto, sendo esta a primeira manifestação histórica do tal Estado Moderno. [2]
Com o absolutismo, se pode perceber também o crescimento econômico e cultural de uma nova classe: a burguesa. Desse fortalecimento, já se visualizou a possibilidade de libertação do dirigismo e paternalismos típicos dessa forma de pensar única. Começou-se a tomar forma, então, um ideário de igualdade, influenciado por teorias racionalistas e iluministas, redimensionando o pensamento em relação do povo, intrinsicamente gregário que o é, quanto ao Estado, para quem ao invés de ser apenas um poder único e inquebrantável, deveria dotar de um verdadeiro ente encarregado de zelar ao bem comum e servir a todos. Os abusos de poder cometidos pela a autoridade única e absoluta, na figura do Rei, e a progressiva violação de direitos fundamentais do homem, levaram a conclusão que os poderes estatais deveriam, dessa maneira, serem controlados, ao mesmo tempo que colocava em xeque o modelo de poder até então assentado. Já se é possível, assim, avistar a luta pela liberdade, e os primeiros passos para a prescrição de direitos fundamentais, universais ou gerais, em face de privilégios e imunidades, típicos das classes mais próximas da vivência da Corte. [3]
Nos findos dos séculos XVIII e com as chamadas Revoluções (Francesa e Americana) um novo projeto político se torna um marco, inspirado na ideologia liberal: eis que daí exsurge mais um novo avatar estatal, na figura do alcunhado Estado Liberal de Direito. Primordialmente, este continha a característica de ser limitado e originado com vista à garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos, ou seja, deveria garantir um núcleo essencial de direitos e liberdades fundamentais ao homem, mas sempre com a noção de tais direitos levados a cabo sob uma concepção burguesa, subordinados aos valores idealistas da iniciativa privada e segurança dos bens de propriedade, pelos quais se dissociassem do público: o privado era a tônica.
Assim, essa garantia seria ratificada pela separação entre o Estado e a sociedade, permitindo a este se formar em um espaço auto-regulado com liberdade econômicas e morais daqueles que deste participe; a minimização da atividade estatalista apenas para que se assegurasse a garantia da harmonia social e das condições necessárias das autonomias de cada um e o livre desenvolvimento da personalidade idiossincrática, além de uma mutação progressiva de toda a atividade do Estado baseada e limitada pela juridicidade, regulada por o Direito, das relações entre autoridade versus sociedade. [4]
Neste quadro liberal, os direitos básicos do homem seriam aqueles sobretudo ligados as liberdades negativas, ou seja, posições jurídicas individuais, que para que se exerçam sua completude não se exigem quaisquer intervenções associadas ao Estado, mas sim sua mera abstenção. [5]
Dessas características individualistas, aliadas a neutralidade e o abstencionismo, que advém dessa forma de atuação estatal, foi se percebendo uma séria de injustiças, vislumbrados muitas das vezes pelos movimentos sociais dos séculos vindouros, em consequência da insuficiência das liberdades burguesas, o que trouxe uma crise de valores e ideologias em que assentavam esse modelo de Estado liberal.
Com a transição do século XIX para o XX, as novas experiências políticas, observadas principalmente pelo legado da Primeira Grande Guerra, e uma certa crise dos pressupostos, valores e ideologia que se embasavam na liberalidade anteriormente citada, houve por bem surgir mais uma vez uma superação de paradigmas, o que se era de esperar com a evolução da consciência das sociedades, em uma verdadeira reavaliação dos fins estatais e de reconstrução da relações deste com a sociedade, permutaram-se os valores trazendo para o mundo agora o Estado Social (Democrático) de Direito. [6]
Não se trouxe com isso, diga-se de passagem, uma substituição pura e simples, mas sim, uma continuidade do legado do Estado Liberal, com adaptações necessárias às novas necessidades e vicissitudes do pensar dos séculos XX e atual, o que respinga em uma revalorização dos direitos fundamentais e suas diversas vertentes, o que se inclui claramente os new social rights.
Primeiro, a sociedade deixa de ser realizada como autossuficiente, e passa a ser vista como um objeto que o Estado deve dar suporte e estrutura, com vistas a alcançar valores de justiça social e progresso econômico. Segundo, vem o papel mais uma vez do Estado, que de forma consciente e tencionada, no processo de arrecadação, redistribua em forma de melhorias à sociedade, no mesmo caminho da planificação do processo econômico. A justiça social e a igualdade material são elevadas a categorias de fins inerentes do Estado, que assim firmam-se como se falou anteriormente de Estado Social. [7]
Podem-se existir certas reticências e suspeições ao que se defina de Estado Social, ainda que se lhe ajunte o termo Democrática: por que a palavra social vem sujeita a várias interpretações; e ainda porque que o importante seria não o social qualificando o Estado, mas sim que devesse qualificar o Direito. [8] Mas nem por isso se retira a importância do social que emana desta nova concepção, que nasce e cresce da outra liberal. Os direitos sociais são paritários, harmônicos e equilibrados agora aos direitos de liberdade, como feito da nova percepção de Estado e do seu lidar com os indivíduos que estão sob a sua tutela. [9]
O atual Estado Social, não só transpõe como cuida o legado do liberalismo anterior e, desta maneira, direitos sociais baseiam-se, programaticamente, não apenas no ideal de se construir uma sociedade superior, de índole meramente socialista, mas em um prisma que se alarga sempre, perpassando desde o ideário uma sociedade mais justa (incluindo neste sentido os valores de uma solidariedade cristã ou em uma concepção substancialista da dignidade da pessoa humana) até o mero pragmatismo de uma racional forma de pensar econômica utilitarista, que se transpõe a nossa zona de conforto, acrescendo novos e alastrados projetos alternativos emancipatórios desenvolvidos em nome das chamadas periferias excluídas da sociedade global, [10] talvez daí venha a sua importância que transpassa a mera feição semântica. Os direitos sociais em um Estado Social de Direito hoje expressam, pois, o amadurecimento máximo de novas exigências da sociedade, quiçá de novos valores, que estão em contínuo e intercambiantes movimentos. [11]
Sob esse paradigma, três direções principais são verificadas com as mudanças para o Estado Social (Democrático) de Direito. [12] A um, se verifica um processo de fundamentalização dos direitos sociais, econômicos e culturais, ou seja, ao lado dos direitos de liberdade clássicos, estes se travestem de fundamentalidade, sob a exigência de prestações positivas materiais a se realizar pelo Poder Público em favor da sociedade. Aqui não se vislumbra a mera abstenção estatal, mas sim, uma intervenção positiva com o fito de que a estes sejam conferidos uma realidade existencial.
Depois, há uma reinterpretação devida dos próprios direitos, liberdades e garantias tradicionais à guizo de uma nova visão de socialidade, assim, o exercício destes direitos passa similarmente a ser condicionado por uma nova integração de todos em uma igualdade material dos concidadãos (e não uma mera igualdade jurídico-formal), significando, desta maneira, que o Estado não se limita à apenas proclamar que existem liberdades negativas, mas em garantir a possibilidade do seu pleno exercício efetivo, prevenindo abusos, regulando conflitos e colisões, quando surgirem, entre os direitos fundamentais e outros bens similarmente dignos de proteção jurídica, sem obliterar da mesma obrigação no que toca aos particulares, pois são valores que se impõe genericamente a toda a sociedade, e consequentemente nas relações jurídicas de âmbito privado.
E por fim, eis que nascem novos tipos de direitos atinentes a uma integração e corresponsabilização social de todos e sob as exigências de solidariedade geracional e global, como sejam os direitos próprios de certas categorias (muitas das vezes minorias) sociais, cito, os direitos dos idosos, crianças, mulheres, indígenas, sexuais e agora dos refugiados [13], entre outros, bem como, os novos direitos do meio ambiente saudável ou os direitos dos povos ao desenvolvimento. [14]
Mas mesmo com esse florescimento de direitos, a modernidade, trazendo a globalização, dentre diversos alguns outros elementos, foram responsáveis por alguns fatores negativos nesse novo Estado Social, o que culminou em uma verdadeira crise e fez com que novos mecanismos fossem criados, principalmente pela Justiça Constitucional, para que se garantisse a proteção (ao menos mínima) de tais direitos fundamentais. Amalgamadas a questões de supressão econômicas (os custos de serviços aumenta inversamente proporcional as necessidade crescentes da sociedade), causas administrativas (multiplicação de serviços e intervenções em face do peso dos grupos corporativos na Administração), aumento populacional, escassez de recursos, a mundialização trouxe exorbitantes níveis de exclusão social e a perca de alguns desses mesmos direitos outrora já garantidos, inclusive em países tidos como de primeiro mundo ou em desenvolvimento. [15]
Dentre tais reflexos da tal crise do Estado Social, o professor INGO SARLET destaca a clara exclusão da cidadania, notadamente no meio das classes mais pobres, fenômeno este interligado aos altos níveis de desempregos, ou ainda, subempregos; redução e até mesmo supressão de direitos sociais prestacionais imprescindíveis (previdência, saúde, educação e assistência social), o corte destes ou, pelo menos, a flexibilização dos direitos dos trabalhadores em face dos empregadores; ausência ou diminuição de instrumentos de meios judiciais ou instâncias oficiais, no sentido de criadas ou ao menos fiscalizadas pelo Estado, capazes de controlar o âmbito processual, resolvendo lides destes oriundos, e manter o equilíbrio social, piorando o problema da ausência de efetivação dos direitos fundamentais e da própria ordem jurídica estatal. [16]
Tal agrura, apesar de aparentemente parecer que reverbera apenas no prisma dos direitos sociais, também influi em toda a amplitude dos direitos fundamentais, basta por exemplo trazer a baila o impacto da tecnologia na vida íntima e privada das pessoas, em um âmbito de informatização pura, bem como no desenvolvimento da ciência genética, ou ainda sobre a poluição dos mares, ar e meio ambiente, demonstrando que, dessa forma, até o progresso científico pode colocar também em riscos os direitos fundamentais da pessoa humana. É uma crise que não mais se sobrepunha apenas na efetividade (no sentido do flagrante déficit de proteção dos direitos jusfundamentais assegurados pela autoridade estatal), mas na esfera do próprio ato de reconhecer a confiança do papel de tais direitos numa societas: parece que tais direitos foram agora vistos, como privilégios de uma casta em certos grupos específicos. [17]
Dessa forma, diante do esboço projetado pela crise aventada nesse moderno Estado Social de Direito, fica claro que esta foi crucial para que se voltassem os olhos para os direitos sociais, mas agora também sob outro ângulo. O Estado, principalmente através do Poder Judiciário, já que o Legislador, muitas das vezes falha em criar reais mecanismos que possam proteger ou garantir realmente tais apanágios sociais, teve que criar, melhorar e aplicar meios elementares, técnicas, regras, etc., que contribuíssem para uma adequada proteção contra atos externos, ou até omissões, que viessem a diminuir ou tentar excluir esses direitos programáticos.
Nessa senda, foi que se projetou e surgiu na Alemanha, através do Tribunal Federal Constitucional e ratificado pela doutrina (não só constitucionalista) o Princípio da Proporcionalidade no sistema jurídico, primeiramente sob a égide da proibição do excesso e mais recentemente da proibição de proteção deficiente, que apesar de não ter sido criado inicialmente para essa função, foi sob o ângulo dos direitos sociais, que este se tornou, agora com a doutrina mais atual, cada vez mais intenso na sua aplicação. Para Canaris, percussor doutrinário dessa vertente, aquele dever de proteção, citado anteriormente, obriga o Estado uma atuação mínima que seja de proteção jurídica requerida constitucionalmente, não sendo possível ultrapassar (para baixo) esse limiar. Dessa maneira, o princípio da proteção da deficiência, exige ainda, a eficiência de tal proteção, de igual maneira como que os bens jurídicos e interesses contrapostos não sejam sobre-avaliados. [18]
E é nesta ideia nuclear é que se funda o tema fulcral do relatório aqui apresentado, no qual vai ser detalhado mais a frente. Mas antes, para fixar melhor o entendimento sob a temática, de bom alvitre analisar os direitos sociais enquanto direitos fundamentais, suas dimensões, objeções doutrinárias e ainda a colocação destes nos sistemas jurídicos brasileiro e português.