Para organizar o texto, neste singelo estudo, faremos uso de determinadas definições do vocabulário técnico de auditoria do Tribunal de Contas da União. Para fins didáticos, utilizaremos as considerações derivadas do termo “achado” ou “constatação”, que, segundo vocabulário técnico do Glossário de Termos do Controle Externo (BRASIL, 2012) do próprio TCU, significa:
Qualquer fato significativo, digno de relato pelo auditor, constituído por quatro atributos essenciais: situação encontrada (ou condição, o que é), critério (o que deveria ser), causa (razão do desvio em relação ao critério) e efeito (consequência da situação encontrada). Decorre da comparação da situação encontrada com o critério e deve ser devidamente comprovado por evidências. O achado pode ser negativo, quando revela impropriedade ou irregularidade, ou positivo, quando aponta boas práticas de gestão. (BRASIL, 2012, p.4)
Assim, entre outras, baseados em julgados da Egrégia Corte de Contas, abordaremos aspectos relativos à especificação ou descrição do objeto incompleta, sucinta, genérica ou desprovida de previsão de características essenciais dos itens a serem contratados.
1 Situação encontrada
Contratações de má qualidade em função da descrição inadequada e deficiente do objeto do contrato, o que consiste em ato contrário aos pressupostos básicos da licitação.
Por vezes, a contratação é inútil ao que se destina, uma vez que não é possível selecionar a proposta mais vantajosa para a administração quando não se define as características suficientes e necessárias de objetos ou serviços pertencentes a um variado universo, o que leva a disputa a ser definida exclusivamente ao menor preço.
2 Critérios referenciais
A respeito do tópico supracitado, podemos destacar algumas considerações correlatas de fontes diversas do direito.
a. Da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências:
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
[…]
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
[...]
b. Da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;
II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
c. Do Decreto nº 3.555, de 8 de agosto de 2000, que aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.
Art. 11. A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
[…]
II - do edital e do aviso constarão definição precisa, suficiente e clara do objeto, bem como a indicação dos locais, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital, e o local onde será realizada a sessão pública do pregão (grifo acrescido);
d. Do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo:
I - a especificação ou descrição do objeto, que explicitará o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para a caracterização do bem ou serviço, inclusive definindo as respectivas unidades de medida usualmente adotadas;
Entre os administrativistas, é propício trazermos à baila o posicionamento de Jacoby Fernandes (2015, p. 115), o qual afirma que “o primeiro ponto mais importante para o êxito de uma licitação e de um SRP está rigorosamente na capacidade de definir com clareza e precisão o objeto pretendido”.
O proeminente professor destaca três pontos fundamentais, entre eles “o equilíbrio entre restringir a competição e preservar a isonomia dos licitantes; dirigir a licitação para a qualidade ou aceitar qualquer produto” (Jacoby, 2015, p.115).
No mesmo diapasão, traz ensinamento elucidativo ao equivocado entendimento propalado de que a lei de Licitações obriga a Administração a fazer contratações de baixa qualidade e privilegia o menor preço em detrimento da qualidade:
A estrutura legislativa atual, pouco conhecida e pouco compreendida, mas muito criticada, constitui um aprimoramento da normalização anterior, permitindo superar diversos óbices ao controle da Administração Pública. Efetivamente, a Lei de Licitações não está isenta de críticas, mas é uma obra nitidamente nacional constituída sob a égide de uma época que buscou normalizar, como forma de corrigir distorções, e apresenta avanços nas mais diversas ramificações que o tema comporta.
Hoje, a Administração pode adquirir produtos exigindo especificação completa do bem de acordo com as regras de ergometria, estabelecer testes laboratoriais por conta do contratado ou até mesmo exigir que o licitante apresente amostras do produto, garantindo-se ao licitante o direito à contraprova (Jacoby, 2015, p.118).
O Tribunal de Contas, por sua vez, não deixa por menos e é exaustivamente enfático em recomendar que as especificações do objetos sejam claras e suficientes a atender as expectativas do contratante. Senão vejamos:
O gestor, ao classificar bens e serviços como comuns, deve se certificar de que a descrição do objeto é suficientemente clara a ponto de não suscitar dúvidas, no afã do procedimento concorrencial do pregão, acerca das especificações do objeto ofertado pelos licitantes. Ademais deverá observar a complexidade das especificações não encetará insegurança ao adimplemento contratual pelos potenciais contratados em face da inexistência da habilitação prévia. Acórdão nº 1.615/2008 Plenário.
Nesse sentido, mesmo antes do Estatuto das Licitações, ainda sob a égide do Decreto-Lei nº 230, de 21 de novembro de 1986, o TCU aprovou a Súmula 177, de 26 de outubro de 1982, destacando a importância do trabalho de definição do objeto na fase interna do processo:
A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.
Não obstante, é sabido que a indicação ou preferência por marca em procedimento licitatório só é admissível se restar comprovado que a alternativa adotada é a mais vantajosa e a única que atende às necessidades do Órgão ou Entidade. Portanto, é vedada a indicação de marca com o propósito de apenas buscar a qualidade. Entretanto, noutra oportunidade, o TCU apresenta a possibilidade de referenciar os produtos que precisa adquirir a partir de marcas conhecidas no mercado e que possuem reconhecida qualidade1:
Experiências em licitações públicas têm demonstrado que os licitantes necessitam, para bem elaborar propostas, de especificações claras e precisas, que definam o padrão de qualidade e o desempenho do produto a ser adquirido. Se não for assim, corre-se o risco de o licitante ofertar o que tem de mais barato e não o que pode oferecer de melhor.
São exemplos de compras realizadas rotineiramente pelo menor preço, sem indicação de qualquer parâmetro de qualidade, que aparentemente refletem menores gastos, mas que trazem resultados, por vezes, insatisfatórios:
• canetas cuja tinta resseca, vaza ou falha ao ser usada;
• tubos de cola que têm mais água do que componente colante;
• lápis de grafite duro, que fura o papel ao escrever;
• borrachas que, ao apagar, se desfazem e às vezes não apagam;
• elásticos que ressecam;
• copinhos de plástico para café ou água excessivamente finos (são necessários, às vezes, dois ou três para não queimar a mão ou derramar o líquido);
• clipes que enferrujam;
• grampeadores que não funcionam;
• grampos para grampeadores que não perfuram o papel;
• cadeiras em que, com pouco uso, os rodízios emperram e soltam da base, o poliuretano dos braços racha, os tecidos desbotam, dentre tantos outros defeitos;
• mesas fabricadas com madeiras que incham, gavetas que não deslizam,
parafusos que espanam etc.
[...]
Será admitida a indicação de marca como parâmetro de qualidade para facilitar a descrição do objeto a ser licitado, quando seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”. No caso, o produto deve ser aceito de fato e sem restrições pela Administração. O que a Lei de Licitações veda e os Tribunais de Contas condenam, especialmente o TCU, é a preferência por determinada marca ou indicação sem devida justificativa técnica nos autos.
É preciso eue não restem dúvidas acerca do fato de que não estamos defendendo a restrição da competição, caracterizada por exigências desnecessárias e desarrazoadas. Estamos tratando de providência essencial no sentido de formalizar, por escrito, no instrumento convocatório, o que pretende a administração contratar, ou seja, determinar as circunstâncias materiais e qualitativas do objeto.
A Corte de Contas, que também alerta para o axioma “Quem compra mal, compra mais de uma vez e, pior, com dinheiro público” (Op. Cit.), assinala que:
A experiência em licitações públicas têm demonstrado que os licitantes necessitam, para bem elaborar suas propostas, de especificações claras e precisas, que definam o padrão de qualidade e o desempenho do produto a ser adquirido. Se não for assim, corre-se o risco de o licitante ofertar o que tem de mais barato e não o que pode oferecer de melhor". (TCU, Licitações e Contratos, Orientações Básicas, 3a ed., Brasília, 2006, p. 89). (Sem grifo no original).
Ou seja, é somente por meio do bom uso do canal de comunicação disponível (o edital e seus anexos) que poderão se manifestar apropriadamente os atores do processo licitatório. A administração informa o que deseja contratar e o licitante oferece seu produto pela proposta comercial.
No mesmo terreno, à pauta é relevante acrescentar extrato de decisão similar, com a qual encerramos a parte referencial:
O art. 14 do Estatuto das Licitações determina, no que interessa a este ponto, que a descrição do objeto pretendido seja adequada, ou seja, conforme o art. 40, inciso I, da mesma norma, deve ser clara a sucinta, capaz de fomentar a competição de diversos interessados. Essa, segundo leciona Carlos Pinto Coelho Motta, in Eficacia nas Licitações e Contratos, editora Del Rey, 10ª edição, é a descrição ótima do objeto do certame. E, neste caso concreto, a descrição atendeu aos seus objetivos, pois possibilitou que diversas empresas - 48 no total - entendessem o objeto do pregão e apresentassem suas ofertas de preços na etapa competitiva do certame. Mostrou-se correta também sob a ótica dos Correios, pois os produtos ofertados atenderam as expectativas daquela empresa. Acórdão 272/2010 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Coaduna com a tese da previsão editalícia – em atendimento à injunção normativa – os seguintes decisões jurisprudenciais, entre tantos: Acórdão nº 62/2007-Plenário, Acórdão nº 531/2007-Plenário, Acórdão nº 889/2007-Plenário, 1.100/2007-Plenário, Acórdão nº 1.237/2007-Primeira Câmara (Relação), Acórdão nº 1.332/2007-Plenário, Acórdão nº 1.547/2007-Plenário, Acórdão nº 1.556/2007-Plenário, Acórdão nº 168/2007-Plenário, 3.651/2009-Segunda Câmara (Sumário), Acórdão nº 6.349/2009-Segunda Câmara (Sumário), Acórdão nº 553/2011-Plenário, Acórdão nº 1.932/2012, Acórdão nº 2.383/2014-Plenário, Acórdão nº 2.829/2015-Plenário e Acórdão nº 113/2016-Plenário.
3 Causas
Embora pareça óbvio que especificar as características essenciais qualitativas do objeto é procedimento fundamental e essencial para que os licitantes tenham o exato entendimento do que pretende a administração, inescusavelmente o tema perambula nos tribunais em razão da ineficiência dos responsáveis em atender essa premissa, não olvidados os casos em que a administração se conforma com produtos de péssima qualidade e que, apesar de não virarem contendas jurídicas, acarretam enorme desperdício de dinheiro público.
As causas são as mesmas das outras constatações: desconhecimento das normas e, ao mesmo tempo, indiferença aos efeitos extremamente danosos decorrentes dessas falhas.
Ou seja, as causas objetivas da constatação decorrem da condução inadequada do processo e, entre as causas subjetivas, podemos apontar a imperícia, a negligência e a imprudência dos gestores responsáveis por levar a efeito as pesquisas de mercado, uma vez que se trata de inobservância de procedimento essencial.