1. Introdução
Com o advento do Novo Código de Processo Civil, faz-se necessário reanalisar a permanência dos institutos jurídicos vigentes sob a égide do CPC/73. Diante disso, o presente trabalho irá examinar a nova legislação que rege a concessão de tutela provisória e sua aplicabilidade em face da Fazenda Pública, com apresentação de texto da lei, posições doutrinárias e jurisprudenciais.
2. Tutela provisória e o Novo Código de Processo Civil
Antes de iniciar o estudo acerca da concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública, é oportuno tecer algumas considerações sobre a tutela provisória no Novo Código de Processo Civil.
Nesse sentido, temos que o novo código extinguiu o Livro III do CPC/73, que tratava sobre processo cautelar e redistribuiu algumas medidas cautelas, de modo que foi criado um único regramento para concessão de tutela provisória, disposto nos arts. 294 a 311 do Livro V do CPC/2015.
Desse modo, foi estabelecido o gênero tutela provisória, que pode fundamentar-se em urgência ou evidência, consoante art. 294, caput do NCPC.
Quanto à tutela de urgência, que será concedida quando houver probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, observa-se que pode ser cautelar ou antecipada, e concedida em caráter antecedente ou incidental.
A tutela de urgência cautelar destina-se a resguardar o resultado útil do processo enquanto a tutela de urgência antecipada antecipa os efeitos da tutela em razão do risco da demora da decisão comprometer sua efetividade. Todavia, em ambos os casos é indispensável a probabilidade do direito alegado e é possível a concessão liminarmente ou após justificação prévia.
Como visto, o Novo Código de Processo Civil generalizou os requisitos para concessão da tutela de urgência cautelar, que pode ser requerida em caráter antecedente (arts. 305 a 310 do CPC/15), caso em que se admite a fungibilidade caso o pedido tenha natureza satisfativa, nos termos do paragrafo único do art. 305 do CPC/15, ou incidental, na própria petição inicial.
Quanto à tutela de urgência satisfativa, também pode ser deferida em caráter antecedente ou incidental. No primeiro caso há procedimento específico nos termos dos arts. 303 e 304 do CPC/15:
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;
III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335.
§ 2o Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito.
§ 3o O aditamento a que se refere o inciso I do § 1o deste artigo dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.
§ 4o Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.
§ 5o O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo.
§ 6o Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
§ 1o No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§ 2o Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
§ 3o A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2o.
§ 4o Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2o, prevento o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§ 5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2o deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1o.
§ 6o A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo.
Dentre as inovações trazidas, destaca-se a estabilização da decisão, que ocorre quando concedida a tutela provisória satisfativa de urgência requerida em caráter antecedente, e desde que observados todos os requisitos e não haja recurso interposto pelo réu.
Consoante doutrina de Leonardo Carneiro da Cunha[1], é possível a estabilização dos efeitos da decisão proferida contra a Fazenda Pública, exceto nas hipóteses de vedação legal à sua concessão, analisadas a seguir.
O eminente autor[2] assevera ainda que:
Não é, porém, passível de remessa necessária a decisão que concede a tutela de urgência contra a Fazenda Pública. A estabilização, para ocorrer, não depende de remessa necessária. Isso porque a estabilização, como se viu, não se confunde com a coisa julgada. A remessa necessária é imprescindível para que se produza a coisa julgada. Além do mais, não cabe tutela de urgência contra o Poder Público nos casos vedados em lei e nos casos de pagamento de valores atrasados, que exija expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. Não sendo possível tutela de urgência com efeitos financeiros retroativos, a hipótese não alcança valor que exija a remessa necessária, aplicando sua hipótese de dispensa prevista no §3º do art. 496 do CPC (Cunha, Leonardo Carneiro da. A fazenda Pública em juízo. 13ª ed. totalmente reformulada. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.316).
A tutela de evidência, por sua vez, não admite concessão em caráter antecedente e será concedida independentemente de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nas hipóteses do art. 311 do CPC/15, transcrito abaixo:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.
Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.
Conforme enunciado 35 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, “as vedações à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública não se aplicam aos casos de tutela de evidencia”. Ou seja, cabe tutela de evidência em face da Fazenda Pública.
Contudo, Leonardo Carneiro[3] alerta que deve ser ressalvado o inciso IV do art. 311 do CPC/15, caso em que as vedações legais são aplicáveis, de modo que a concessão, nessa hipótese, não pode acarretar pagamento ou expedição de precatório ou requisição de pequeno valor.
3. Hipóteses de concessão de tutela provisória em face da Fazenda Pública vedadas pela lei
No que tange ao Direito Processual Público, a concessão de Tutela Provisória em face da Fazenda Pública encontra óbice na legislação que rege a matéria, qual seja, a Lei 8437/92, os arts. 1º e 2º-B da Lei 9494/97, o art. 7º, §§2º e 5º da Lei 12016/2009 e o art. 29-B da Lei 8036/90.
Tais hipóteses geram controvérsias na doutrina quanto à sua constitucionalidade. Parte entende que seriam inconstitucionais porque implicariam ofensa à inafastabilidade da tutela jurisdicional, enquanto outra parcela propugna a constitucionalidade, uma vez que nesses casos não existem requisitos para sua concessão em razão da ausência de periculum in mora, ou em razão de sua irreversibilidade[4].
Leonardo Carneiro da Cunha[5], ao tratar do tema, conclui que:
(...). Não há inconstitucionalidade na vedação. Nas hipóteses previstas em lei, não é possível, em princípio, haver a tutela de urgência contra a Fazenda Pública. Pode, porém, o juiz, demonstrando fundamentadamente, que a hipótese reclama uma regra de exceção, afastar a norma e conceder medida. O certo, e enfim, é que tais restrições reclamam exegese restritiva, somente sendo vedada a concessão da tutela de urgência nos casos expressamente indicados no dispositivo legal (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A fazenda Pública em juízo. 13ª ed. totalmente reformulada. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p.306).
De todo modo, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 1º da Lei 9494/97 na ADC nº 04, consolidando o entendimento de que tais restrições são constitucionais, mas devem ser interpretadas estritamente, sendo possível a concessão de tutela de urgência nas hipóteses não tipificadas nos artigos supracitados, consoante se demonstrará abaixo.
3.1. Ato de autoridade com prerrogativa de foro
Segundo o §1º do art. 1º da Lei nº 8437/92, é vedada a concessão em primeiro grau de jurisdição de “medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via do mandado de segurança, à competência originária de tribunal”.
Tal ocorre em razão da violação à regra de competência por prerrogativa de foro prevista na Constituição Federal, quando, apesar da possibilidade de interposição de mandado de segurança diretamente no Tribunal competente, opta-se pelo ajuizamento em primeiro grau, caso em que, a concessão da tutela cautelar significaria a imposição de obrigação por juiz incompetente.
Por outro lado, quando não couber mandado de segurança, é plenamente possível a concessão dessa tutela em face do poder público por juiz de primeira instância, bem como em ação civil pública e ação popular, por força do §2º do art. 1º da Lei 8437/92.
3.2. Irreversibilidade da medida
O §3º do art. 1º da Lei 8437/92 dispõe que “não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação”.
A norma cuida da reversibilidade que deve nortear a concessão de tutela de urgência. Nesse sentido, o §3º do art. 300 do CPC/15 assevera que “a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.
3.3. Compensação de créditos tributários e previdenciários
Essa vedação também visa a proteger o Estado da irreversibilidade da medida, uma vez que, efetuada a compensação, dificilmente o particular teria condição de reestabelecer o status quo ante.
Por oportuno, transcrevem-se as previsões legais abaixo:
Art. 1º, §5º da Lei 8437/92:
não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários.
Art. 7º, §2º da Lei 12016/09:
Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
3.4. Entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior
Do mesmo modo, essa previsão tem o objetivo de evitar a irreversibilidade da decisão, uma vez que a liberação poderia inviabilizar eventual cominação de perdimento, a exemplo do julgado abaixo colacionado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. MULTA DO ART. 538, P. ÚN., DO CPC. AFASTAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 98 DESTA CORTE SUPERIOR. PODER DE POLÍCIA. MERCADORIAS PROVENIENTES DO ESTRANGEIRO. TUTELA ANTECIPADA VISANDO SUA LIBERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1º DA LEI N. 2.770/56.
(...)
3. Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) venha sinalizando pela necessidade de conferir interpretação conforme às normas que vedem genericamente a concessão de tutela antecipada, não existe pronunciamento específico acerca do art. 1º da Lei n. 2.770/56, que permanece vigente e, portanto, deve ser aplicada, sob pena de desrespeito à Súmula Vinculante n. 10.
4. Na espécie, trata-se de mercadorias provenientes do exterior apreendidas pelo Fisco em razão da suspeita de subfaturamento, com possível aplicação da pena de perdimento. Plenamente incidente, pois, o art. 1º da Lei n. 2.770/56. Precedentes.
5. O art. 273, § 2º, do CPC veda a concessão de tutela em situações nas quais haja perigo de irreversibilidade do provimento judicial. Frise-se que o desembaraço antecipado das mercadorias (kits de cartas de baralho), considerando ser possível a venda a varejo, pode impedir eventual cominação do perdimento.
6. Recurso especial parcialmente provido.
Acórdão unanime da 2ª Turma do STJ, Resp 1.184.720/DF, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 05/08/2010, Dje de 1º/09/10.
Por outro lado, se não houver esse risco e a apreensão implicar em meio indireto de cobrança de tributo, será possível a concessão da tutela de urgência, pois, além da interpretação restritiva que deve ser dada à vedação de provimento de urgência, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento sumulado nesse sentido, como se depreende da leitura abaixo:
Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.
Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.
Súmula 547: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.
3.5. Reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens.
A Lei 12.016/09 estabelece essa vedação, consoante se depreende da leitura abaixo:
Art. 7º. (...)
§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Além disso, nessa hipótese, a sentença final somente poderá ser executada após o trânsito em julgado, pois o §3º do art. 14 da Lei 12.016/09 estabelece a proibição de execução provisória nos casos em que a liminar não puder ser concedida, enquanto o art. 3º da Lei 8.437/92 dispõe que o recurso de apelação e o reexame necessário têm efeito suspensivo.
Lei 12.016/09
Art. 14. (...)
§3º: A sentença que concede o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão de liminar.
Lei 8.437/92
Art. 3º: o recurso voluntário ou ex officio, interposto contra sentença em processo cautelar, proferida contra pessoa jurídica de direito público ou seus agentes, que importe em outorga ou adição de vencimentos ou de reclassificação funcional, terá efeito suspensivo.
Calha evidenciar que a vedação, assim como as outras, deve ser interpretada estritamente, segundo entendimento jurisprudencial consolidado. Desse modo, não abrange ações de natureza previdenciária, conforme súmula 729 do STF:
Súmula 729: A decisão na Ação Direta de Constitucionalidade 04 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.
De igual modo, é possível a concessão de tutela de urgência para recomposição de vantagem suprimida, promoção de servidor ou inclusão em curso de habilitação, ainda que gere como efeito secundário a concessão de vantagem pecuniária, e concessão de tutela de urgência em sentença de mérito. É o que se depreende da Reclamação 8902 AgR/MG, julgada procedente:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA EM FACE DO PODER PÚBLICO. CONCESSÃO EM SENTENÇA DE MÉRITO. COGNIÇÃO EXAURIENTE. ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DO DECIDIDO POR ESTA SUPREMA CORTE NA ADC 4/DF. PROMOÇÃO. CONCESSÃO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA. EFEITO SECUNDÁRIO. A concessão, em sentença de mérito, de antecipação dos efeitos da tutela em face do Poder Público não afronta a autoridade da decisão proferida ao exame da ADC 4/DF. Precedentes do Plenário desta Suprema Corte: Rcl 5.900 AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 30.5.2014; e Rcl 8.894, Redatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30.5.2011. Tampouco há falar em afronta à autoridade do acórdão prolatado na ADC 4/DF quando, no caso da decisão reclamada, a concessão de vantagem pecuniária constitui mero efeito secundário de promoção ou inclusão em curso de habilitação. Precedentes do Plenário deste Supremo Tribunal Federal: Rcl 6.349 AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Dje de 13.6.2014; e Rcl 8.561 AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13.6.2014. Agravo regimental conhecido e não provido. (Rcl 8902 AgR /MG. Relator(a): Min. ROSA WEBER. Julgamento: 05/08/2014. Órgão Julgador: Primeira Turma). (Grifo nosso).
3.6. Saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS
Além das hipóteses acima, a Lei nº 8036/90, que dispõe sobre o FGTS, traz mais uma vedação à concessão de tutela de urgência cautelar ou satisfativa:
Art. 29-B. Não será cabível medida liminar em mandado de segurança, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, nem a tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil que impliquem saque ou movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS.
3.7. Quando a medida não puder ser concedida em mandado de segurança
Por fim, não poderá ser concedida tutela de urgência sempre que a hipótese se enquadrar em uma das vedações à concessão em mandado de segurança:
Art. 7º: (...)
§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
§ 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
3.8. Aplicabilidade após CPC/15
Estas regras são corroboradas pelo art. 2º-B da Lei 9494/97, segundo o qual
Art. 2º-B: A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001).
Além disso, temos que as regras que impedem a concessão de liminares em mandado de segurança aplicam-se à tutela antecipada, nos termos do §5º do art. 7º da Lei 12016/09, assim como as vedações às cautelares em face da Fazenda Pública estendem-se à antecipação de tutela, consoante art. 1º da Lei 9494/97:
Lei 12016/09
Art.7º. (...)
§ 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
Lei 9494/97.
Art. 1º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.
Por fim, todas essas vedações foram ratificadas pelo Novo Código de Processo Civil, nos termos do art. 1059 do CPC/15, que dispõe que “à tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei 8437, de 30 da junho de 1992, e no art.7º, §2º, da Lei 12016, de 7 de agosto de 2009”.