A Prisão Cautelar
Inicialmente, cumpre registrar que este articulista não faz parte da força-tarefa do Ministério Público Federal, emitindo suas opiniões, com fundamento em convicções pessoais e jurídicas.
A prisão cautelar se constitui em um gênero, do qual a prisão preventiva representa uma espécie. Os fundamentos estão previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, e envolve a garantia de resguardar a ordem pública; aplicação da lei penal; assegurar a ordem econômica, entre outros.
Trata-se de uma prisão processual, uma vez que não é ainda a punição imposta ao indivíduo, e sim uma medida cautelar restritiva de liberdade, determinada pelo Juiz em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, com fundamento em elementos concretos para a segregação do indivíduo envolvido.
Recentemente, a imprensa veiculou a prisão de Eike Batista, e o caso teve repercussão internacional, por envolver empresário de referência no âmbito empresarial.
Com efeito, a prisão foi decretada para fins de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, haja vista que o empresário estaria sendo investigado por atos concretos de corrupção, envolvendo obstrução da justiça, participação em reuniões secretas com o então governador Sérgio Cabral, no intuito de que provas fossem obstruídas, envolvendo, ainda, pagamento de propinas em valores superiores a 16 milhões de reais (crime de corrupção ativa).
As Convenções Contra a Corrupção no Brasil
A Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção foi promulgada no direito brasileiro por intermédio do Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006. No preâmbulo, foi declarada a preocupação mundial ‘com a gravidade dos problemas e com as ameaças decorrentes da corrupção, para a estabilidade e a segurança das sociedades, ao enfraquecer as instituições e os valores da democracia, da ética e da justiça e ao comprometer o desenvolvimento sustentável e o Estado de Direito’.
No mesmo diapasão, a Convenção Interamericana contra a corrupção, promulgada pelo Decreto nº 4.410, de 7 de outubro de 2002, assentou o entendimento comum dos Países de nosso continente, no sentido de que “a corrupção solapa a legitimidade das instituições públicas e atenta contra a sociedade, a ordem moral e a justiça, bem como contra o desenvolvimento integral dos povos.”
A Decisão que Decretou a Preventiva de Eike
O juiz da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro argumentou que o empresário lidera uma ingente organização criminosa (ORCRIM), e que seu papel tem fundamental importância na reiteração de condutas ilícitas relativas à corrupção, envolvendo empreiteiras e agentes políticos no país, sobretudo o Governo do Estado do Rio de Janeiro.
Diante disso, sua prisão teria relevância para evitar a reiteração dos fatos criminosos, envolvendo cifras milionárias, em detrimento de uma sociedade que já não suporta a continuidade de atos lesivos ao patrimônio público e à moralidade administrativa, cujas ilegalidades infelizmente ainda preponderam nas esferas federal, estadual e Municipal, sendo relevante trazer à colação o seguinte excerto:
“...Segundo a decisão do Juízo da 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro: “ Organização Criminosa teria atuado por vários anos na intimidade do Governo do Estado do Rio de Janeiro e, após as práticas de inúmeros atos de corrupção, teria cometido outros tantos ilícitos com o objetivo de atribuir falsamente características de legitimidade aos recursos criminosamente auferidos. Como qualquer outra organização profissional, o objetivo final de ganhos ilícitos de uma Organização Criminosa demanda uma estrutura profissional que conte com alguns agentes que sejam de confiança do “líder”. Nestes casos, normalmente não se trata de prática criminosa individual, mas sim de múltiplos atos ilícitos cometidos por um conglomerado sofisticado de pessoas naturais e jurídicas, com tarefas divididas entre os diversos membros ....Reconheço a gravidade dos crimes cometidos com violência ou ameaça à pessoa, inclusive pela necessidade da imediata cessação delitiva. Mas os casos que envolvem corrupção, de igual forma, têm enorme potencial para atingir, com severidade, um número infinitamente maior de pessoas. Basta considerar que os recursos públicos que são desviados por práticas corruptas deixam de ser utilizados em serviços públicos essenciais, como saúde e segurança públicas. Note-se ainda que, com a corrosão dos orçamentos públicos, depreciados pelo “custo-corrupção”, toda a sociedade vem a ser chamada a cobrir seguidos “rombos orçamentários”. Aliás, essa a razão que levou o governador do Estado do Rio de Janeiro a decretar recentemente o estado de calamidade pública devido à crise financeira. A própria União chegou a revelar que o resultado orçamentário do ano de 2016 apontava para um prejuízo de mais de 170 bilhões de reais. O mal da corrupção está sempre relacionado aos maiores problemas sociais hoje opostos à nossa sociedade. Se determinada pessoa ou empresa corruptora não cumpre norma a todos imposta na atividade profissional ou empresarial, por exemplo, acaba por dispor ilicitamente de vantagens em relação aos demais atores socioeconômicos, criando estímulos para que outros sigam seu mau exemplo. Vista a situação por outro ângulo, um agente público corrompido é, de igual modo, uma má influência para os demais integrantes do serviço público...” (http://www.zerohora.com.br/pdf/22923252.pdf)
No que se refere ao fundamento da garantia da ordem pública, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que esta envolve a necessidade de assegurar a credibilidade das instituições públicas (concretamente atingida), no sentido da adoção de medidas adequadas, eficazes e fundamentadas para impedir a reiteração das práticas criminosas, envolvendo atos de dilapidação do patrimônio público, que ocasionem graves danos à sociedade, desde que lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente.
Nesse sentido, trazemos à colação as seguintes ementas de decisões:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. 1. Possível constrangimento ilegal sofrido pelo paciente devido à ausência dos requisitos autorizadores para a decretação de sua prisão preventiva. 2. Diante do conjunto probatório dos autos da ação penal, a manutenção da custódia cautelar se justifica para a garantia da ordem pública e para conveniência da instrução criminal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Como já decidiu esta Corte, "a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos" (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005), além de se caracterizar "pelo perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação" (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007). Outrossim, "a garantia da ordem pública é representada pelo imperativo de se impedir a reiteração das práticas criminosas, como se verifica no caso sob julgamento. A garantia da ordem pública se revela, ainda, na necessidade de se assegurar a credibilidade das instituições públicas quanto à visibilidade e transparência de políticas públicas de persecução criminal" (HC 98.143, de minha relatoria, DJ 27-06-2008). 4. O pressuposto de garantir a instrução criminal se concretizou devido à constatação do fundado temor que a vítima apresenta caso o paciente venha a ser colocado em liberdade, recordando-se que a hipótese é de competência do tribunal do júri, caso em que poderá haver produção de prova oral durante a sessão de julgamento. 5. Recurso ordinário em habeas corpus não provido. 6. Agravo regimental prejudicado ( STF, RHC 97449/RJ, 2ª Turma, Rel. Ellen Gracie, 09/06/2009)
De outro lado, o STF já decidiu que a necessidade de evitar (no caso concreto) a reiteração do crime seria suficiente para resguardar o meio social, legitimando o decreto cautelar de prisão, in verbis:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CORRUPÇÃO ATIVA. USO DE DOCUMENTO FALSO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE EM CONCRETO DOS CRIMES. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL E QUE TEVE OS FUNDAMENTOS DA PRISÃO CAUTELAR CONVALIDADOS NA SENTENÇA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. “A custódia preventiva visando à garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa e as evidências de que, em liberdade, o agente empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal” (HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.0612). No mesmo sentido: HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20/06/2011; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º/09/2011; HC 106.702, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ de 27/05/2011. 2. A periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, e a gravidade em concreto do crime constituem motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar. Precedentes: HC 113.793, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 28/05/2013; HC 110.902, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 03/05/2013; HC 112.738, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 21/11/2012; HC 111.058, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/2012; HC 108.201, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/05/2012. 3. O magistrado de primeira instância negou o apelo em liberdade de forma fundamentada, conforme exigência contida no art. 387, parágrafo único, do CPP, asseverando a inalterabilidade do quadro fático que ensejou a prisão preventiva. 4. “Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade” (HC 89.089/SP, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJ de 01/06/2007). 5. In casu, a) O recorrente foi preso em flagrante, em 19/05/2010, e condenado, em 12/12/2011, à pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes, uso de documento falso e corrupção ativa, sendo-lhe negado direito de recorrer em liberdade em face da subsistência do fundamentos da prisão cautelar. b) Conforme destacou o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, “a manutenção da segregação cautelar do paciente mostra-se necessária para a garantia da ordem pública (...), sobretudo diante do modus operandi que envolveu a empreitada criminosa, apreendendo 03 barras de cocaína com 3.040g, o que, inegavelmente, evidencia a periculosidade do acusado. Ainda, o paciente ofereceu R$10.000,00 (dez mil reais) em dinheiro, aos policiais que efetuaram sua prisão,para que fosse liberado”. c) O alvará de soltura expedido em favor do paciente foi decorrente de outro processo. Quanto à ação penal, objeto do presente recurso ordinário, não foi revogada sua prisão preventiva, sendo mantida na sentença condenatória por ainda estarem presentes os requisitos da segregação cautelar. 6. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido (STF,1ª Turma, Rel. Luiz Fux, RHC 117930, 22/10/2013).
Como se nota, o caso Eike Batista demonstrou a necessidade de decretação da prisão cautelar, seja em razão do seu envolvimento e liderança em um vultoso esquema de corrupção ativa e lavagem de dinheiro, com menção a pagamento de propinas superiores a R$ 16 milhões de reais (ao então Governador do Rio), seja para fins de evitar a reiteração criminosa, e “estancar” a continuidade da organização criminosa orquestrada para impor um modus operandi de corrupção intensa e continuada no âmbito da Administração Pública.
Desta forma, a credibilidade do Estado do Rio de Janeiro teria sido fortemente abalada (no caso concreto), mediante envolvimento do então Chefe do Poder Executivo (ex-governador Cabral), traindo a confiança depositada por seus eleitores, durante o exercício do cargo por diversos anos.
Demais disso, segundo a decisão judicial acima referida “novos elementos de prova parecem demonstrar que, além dos atos de corrupção que teriam praticado os três primeiros acusados referidos, e provavelmente em razão disso, eles estariam mantendo em contas bancárias no exterior a elevada soma de mais de US$100, 000,000.00 (cem milhões de dólares)”, o que envolve o crime de evasão de divisas e provável lavagem de dinheiro.
Registre-se o disposto na Convenção Interamericana Contra a Corrupção (promulgada pelo Decreto nº 4.410, de 7 de outubro de 2002), preconizando o fato de que “ a corrupção solapa a legitimidade das instituições públicas e atenta contra a sociedade, a ordem moral e a justiça, bem como contra o desenvolvimento integral dos povos”.
De mais a mais, cumpre registrar que a jurisprudência nacional vem encampando a doutrina moderna relacionada ao intitulado " garantismo positivo", o qual relaciona-se com uma das facetas do princípio da proporcionalidade ligada à vedação da proteção deficiente.
Com efeito, o julgador, no caso concreto, diante da constatação de que uma organização criminosa vem causando sistematicamente efeitos nefastos a determinados núcleos de proteção de direitos fundamentais de uma " nação" ( alguns arestos fazem referência à expressão " danosidade social"), deve-se adotar uma postura que vise proteger direitos fundamentais de uma sociedade (direito à segurança- artigo 6º da Constituição Federal) , não se restringindo exclusivamente à proteção de garantias do acusado, sob pena de menoscabar outras garantias da própria sociedade, deixando, assim, de cumprir com a denominada função social do direito ( artigo 5º da LIND- Lei de introdução às normas do Direito).
Urge, portanto, a imediata releitura dos preceitos "hipergarantistas" constantes da Constituição e das Leis, em razão do contexto atual (resultante do quadro nefasto de corrupção sistêmica no Brasil), o qual tem ocasionado efeitos danosos à economia nacional (restrições orçamentárias, queda do PIB, desemprego "em massa"), demandando a incidência de um "garantismo penal integral", que vise tutelar direitos não só direitos do acusado, mas também da sociedade (direitos sociais e difusos).
Conclusão
O decreto de prisão preventiva pode ser efetivado para fins de resguardar a credibilidade das instituições e evitar a reiteração da atividade criminosa, em casos de vultosos valores, envolvendo a repetição de atos de corrupção de forma continuada no âmbito da administração pública.
Saliente-se que a sociedade não mais admite que a corrupção no setor público continue de forma exacerbada, sem adoção de medidas concretas de repressão e punição aos agentes, devendo incidir medidas rigorosas de efeito simbólico, assim como concretas decisões judiciais, que tenham o condão de demonstrar que a extrema gravidade dos fatos não poderão “passar em branco” perante os Órgãos Públicos Estatais de controle e fiscalização.
Por derradeiro, a visão moderna doutrinária e jurisprudencial tem entendido que o garantismo se revela não só na proteção de direitos dos indivíduos contra eventuais arbítrios Estatais, e sim na tutela de direitos difusos ( de toda uma sociedade) derivados de valores relacionados a determinado contexto histórico e social ( vedação da proteção deficiente).
Referências
Processos n.ºs 0501024-41.2017.4.02.5101 e 0501027-93.2017.4.02.5101, Seção Judiciária do Rio de Janeiro Sétima Vara Federal Criminal, disponível em http://www.zerohora.com.br/pdf/22923252.pdf