Filiamo-nos à posição de que a quebra do sigilo bancário dos cidadãos brasileiros enseja flagrante constrangimento ilegal, vez que ainda vigora o inciso XII do artigo 5º da Constituição que garante o sigilo de dados, exceto, no último caso, por ordem judicial. Lamentável, portanto, o posicionamento das cortes superiores no ano de 2016 sobre a legitimidade da quebra do sigilo bancário requisitado diretamente pelo Fisco, sem prévia autorização judicial para fins de constituição de crédito tributário.
O Supremo Tribunal Federal, em fevereiro de 2016, por 9 votos a 2, decidiu ser constitucional a Lei complementar 105/2001, que permite aos órgãos da administração tributária quebrar o sigilo fiscal de contribuintes sem autorização judicial. O acórdão ainda não foi publicado e não se tem notícia se tal entendimento aplicar-se-á de forma retroativa ou se os seus efeitos serão, em atenção ao princípio da segurança jurídica, modulados.
Segundo o voto vencedor do Ministro Relator Dias Toffoli, é necessário observar os requisitos constantes no Decreto Federal 3.724/2001 e, para evitar que, uma vez revogado o decreto, houvesse uma lacuna quanto aos efeitos da decisão, explicitaram a necessidade de existência prévia de um procedimento administrativo, a notificação do contribuinte quanto ao início do processo e todos os demais atos, e que a solicitação de informações ocorra mediante autorização de superior hierárquico e que guarde relação temática com a investigação em curso.
Na decisão também foi destacado que estados e municípios devem regulamentar, assim como fez a União no referido Decreto, a necessidade de haver processo administrativo para obter as informações bancárias dos contribuintes.
Em conclusão, a decisão do STF não dá acesso irrestrito aos dados bancários dos contribuintes.
Em novembro de 2016, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que a Polícia Federal pode usar as informações prestadas ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), órgão do Ministério da Fazenda, nas investigações sem que isso caracteriza quebra de sigilo.
Neste caso, o Ministro Relator argumentou que o Coaf, cumprindo o disposto no artigo 15 da Lei 9.613/98, produz um relatório de inteligência financeira comunicando a operação suspeita. Segundo o relator a polícia não precisa esperar a comunicação daquele órgão para agir, assim não haveria ilegalidade no fato de a polícia ter provocado, de ofício, a geração do relatório, tendo em vista que os dados ficam à disposição dos “interessados”, dispensando autorização judicial de quebra de sigilo para acessá-los ou utilizá-los dentro de contexto investigatório.
Essa decisão contraria frontalmente o entendimento da Suprema Corte pois sequer foi instaurado prévio processo administrativo!
Em verdade tanto a decisão do STF quanto a do STJ estão na contramão do que estes colegiados vinham decidido, no sentido de que a quebra do sigilo bancário para investigação criminal ou fiscal deveria ser necessariamente submetida à avaliação do juiz competente, a quem caberia motivar concretamente sua decisão, nos termos dos artigos 5º, inciso XII e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Por fim, a pretexto de regulamentar a aplicação da Lei Complementar 105 e do citado decreto (mas na verdade para viabilizar a aplicação do FATCA - Foreign Account Tax Compliance Act, acordo entre Brasil e EUA para permitir o intercâmbio automático de informações financeiras), a Receita Federal publicou a Instrução Normativa nº 1571 determinando que as pessoas jurídicas que atuam no mercado financeiro (bancos, consórcios, seguradoras) repassem ao fisco todas as movimentações financeiras de todas as pessoas físicas que ultrapassarem o valor de R$ 2.000,00 e de todas as jurídicas que tiverem movimentação superior a R$ 6.000,00, através da declaração denominada “e-financeira”.
Esta Instrução é flagrantemente ilegal e tem gerado inúmeras ações fiscais, surpreendendo contribuintes com Termos de Intimação Fiscal convocando-os a apresentar extratos bancários e comprovar a origem dos depósitos bancários já de conhecimento do Fisco. O que é mais alarmante é que o Fisco afirma em suas convocações ser obrigatória a apresentação dos extratos, violando frontalmente os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança.
A natureza subjetiva da segurança jurídica é concernente à proteção à confiança das pessoas no pertinente aos atos, procedimentos e condutas do Estado, nos mais diferentes aspectos de sua atuação. O cidadão confia que a Administração Pública age nos limites da lei!
Ou seja, mesmo diante do posicionamento mais recente da Suprema Corte, o Fisco e a Polícia Federal não deixarão de fazer uso das informações que vêm obtendo via Relatórios COAF ou pela Declaração e-financeira, que sequer observam os requisitos mínimos para a quebra do sigilo do cidadão brasileiro, quis sejam: a existência prévia de procedimento administrativo, a sua notificação quanto ao início do processo e todos os demais atos, e, ainda, que esta solicitação de informações ocorra mediante autorização de superior hierárquico e que guarde relação temática com a investigação em curso.