3. ILÍCITOS PENAIS EM MANIFESTAÇÕES POPULARES
No Brasil, os manifestantes durante os mais variados protestos, em resposta à repressão policial, realizam atos de vandalismo, atingindo a patrimônios públicos e privados. Pedras quebraram fachadas, prédios são pichados, lojas são saqueadas. Neste cenário o crime de dano qualificado é cometido e merece a devida punição.
O artigo 163 do Código Penal ordena:
“Dano
Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Dano qualificado
Parágrafo único - Se o crime é cometido:
I - com violência à pessoa ou grave ameaça;
II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave
III - contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista;
IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima:
Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.”
As ações típicas incriminadoras incidem em: destruir, arruinar, inutilizar, tornar inútil, imprestável, deteriorar, estragar e corromper.
No princípio de Nelson Hungria (Comentários ao Código Penal, volume V, pág. 105 e 106), na destruição, a coisa descontinua de existir na sua individualidade anterior, ainda que não esvaeça a matéria de que se arranja; na inutilização, a coisa não se perde particularmente, na sua individualidade, mas é amortizada, ainda que provisoriamente, à discordância ao fim a que se destina; com a degradação, a coisa sofre um estrago substancial, mas sem desintegrar-se totalmente, ficando apenas atenuada na sua utilidade ou reduzida em seu valor econômico. Só existe crime de dano quando o fato constituir terminação em si mesmo; desde que é meio para o outro crime, perde a sua autonomia e passa a ser elemento de crime complexo ou progressivo.
Mas não haverá crime de dano se não existir lesão significativa ao bem jurídico alheio, devendo ser excluída a tipicidade penal pela aplicação do princípio da insignificância. Por vez, o parágrafo único do artigo 163 estabelece tipo qualificado, se o crime é cometido:
a) com violência à pessoa ou grave ameaça;
b) com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave;
c) contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista;
D) por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima.
A pena é de detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.
O objeto específico da tutela penal, em analogia ao crime de dano, é o interesse público cominado com a proteção do patrimônio mobiliário ou imobiliário, que é ofendido por fato que suprime ou diminui o emprego ou o preço da coisa alheia. O objeto jurídico do crime é a propriedade ou a posse, pois o termo "alheia", colocado no artigo 163, tanto denota a coisa que é de propriedade de outro, como a que se acha na posse de terceiro, não embaraçando que o detentor possa cometer o crime de dano, seja lesando o direito de propriedade de terceiro, ou seja, a posse indireta que a vítima conserva sobre a coisa, ao contrário do que se dá no furto.
O sujeito ativo é quem destrói, inutiliza ou deteriora a coisa alheia. Sujeito passivo é o dono ou proprietário do objeto danificado, ou que possui o bem. O dano pode ser crime comissivo como omissivo, quando se deixa exposta a intempéries uma coisa, bem, que vem a ser danificada.
Nota-se que o núcleo verbal do crime é: destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Destruir é desfazer, desmanchar, demolir, exterminar. Inutilizar é tornar inútil, estéreo, improfícuo. Deteriorar é alterar, adulterar, estragar, arruinar.
Nos casos em que ocorre a prisão em flagrante, abrem-se múltiplas probabilidades, a conteúdo do artigo 310 do CPP:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.
O juiz pode converter a prisão em flagrante delito em:
A) prisão preventiva,
b) relaxar a prisão em flagrante caso entenda que existiu uma prisão ilegal
c) conceder a liberdade provisória com ou sem fiança.
Para isso, em 24 horas, o juiz precisa submeter o preso à audiência de custódia para averiguar se há necessidade da conservação da prisão.
A prisão preventiva, que é um dos modelos de prisão provisória, anteriormente do trânsito em julgado da sentença, só poderá ser decretada quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria, como se lê do artigo 312 do Código de Processo Penal.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Há de se comprovar a materialidade do crime, a existência do corpo de delito, que prova a ocorrência do fato criminoso, seja por laudos, documentos ou prova testemunhal.
A isso se integra como requisito a existência de indícios suficientes de autoria, que deve ser apurada. Quando se decretar a prisão preventiva, deve-se observar o teor do seguinte artigo do Código de Processo Penal: “Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada.”
Discute-se a questão da prisão preventiva para os que incumbiram em tal crime além de outros da mesma espécie durante as manifestações. Prevê a Lei 12.403/11, que cabe a decretação de prisão preventiva quando:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I docaputdo art. 64 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Quando é o episódio do réu reincidente em crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no artigo 63 e 64 do Código Penal.
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.
O réu reincidente em crime doloso é aquele que, condenado primeiramente por delito doloso, torna a ser punido por outro crime doloso, desde que a anterior condenação não tenha ocorrido o período de caducidade de cinco anos, conforme artigo 64, I, do Código Penal. Não se pode acolher a reincidência para fins de preventiva se o crime anterior é culposo. O parágrafo único do artigo 313 do Código de Processo Penal acolhe a prisão preventiva quando existir dúvida com relação a identidade civil da pessoa ou quando esta não prover elementos aceitáveis para explicitar, sendo o caso de colocar o preso em liberdade, após a sua identificação, salvo hipótese que permita a manutenção da custódia cautelar.
Neste contexto têm-se várias jurisprudências que defendem a livre manifestação integrada com a ordem e a segurança pública. A seguir incluímos uma decisão de negativa de recurso aonde é aplicada uma multa de R$50.000,00 a administração do Sistema Rodoviário concedido e possuidora da Praça do Pedágio situada no Km 76 da Rodovia SP-300, Dom Gabriel Paulino Bueno Couto.
Portanto, faz-se possível um ressarcimento civil em caso de não obediência a natureza pacífica e desarmada exigida pela Constituição Federal, ocasionando desordem, violência e depredação com risco para a vida, liberdade, segurança e propriedade pública e privada, bens jurídicos que gozam de igual nível de proteção constitucional.
A seguir tem-se o julgamento de um recurso contra a Fazenda do Estado de São Paulo que defini improcedente a ação de reparação de danos morais e materiais, decorrentes de ação policial que, por meio de lançamento de artefatos de “efeito moral” contra manifestantes, teriam causado grave ferimento em no olho direito de uma popular que estava presente em uma manifestação pública, do qual ficou permanentemente cega, salientando a popular que apenas comprava pastel no local dos fatos, não participando da manifestação pública. Em razão da sucumbência, a autora foi condenada ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$2.900,00.
Cuida-se de recurso de apelação interposto por NADIA MARIA DE SOUZA contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em face da r. Sentença de fls. 140/143 que julgou improcedente a ação de reparação de danos ajuizada pela apelante objetivando o recebimento de indenização por danos morais e materiais por ela suportados, decorrentes de ação policial que, por meio de lançamento de artefatos de “efeito moral” contra manifestantes, teriam causado grave ferimento em seu olho direito, do qual ficou permanentemente cega, salientando a autora que apenas comprava pastel no local dos fatos, não participando da manifestação pública. Em razão da sucumbência, a autora foi condenada ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$2.900,00, suspensa, todavia, a execução, face aos benefícios da assistência judiciária gratuita. Inconformada, recorre a autora (fls. 147/155), sustentando, em breve síntese, a ausência de controvérsia quanto ao fato de que no dia dos fatos sofreu lesão em seu olho direito, fazendo com que ficasse totalmente cega; a errada suposição da apelada de que ela, apelante, participava do grupo de manifestantes; a não confirmação pelo soldado Celso Acyr Alves de que a apelante era a mulher a que se referiu que participava da manifestação e estava ferida; a inexistência de relato, a respeito de participação da apelante no protesto público, nos depoimentos do Sr. Edmário (fls. 52), Sr. José Luiz (fls. 58), Sra. Jamile e Sr. Robyson (fls. 59); a necessidade da Polícia Militar proteger os cidadãos, sem machucálos, para o que são devidamente treinados; a ausência de juntada pela apelada dos laudos referidos no item 1.8 do relatório apresentado; o risco colocado pela ação policial a toda a população, atingindo a em seu olho direito sem que estivesse participando da manifestação pública, ficando cega permanentemente, conforme comprovado na perícia médica; a imprudência dos policiais; a ausência de negação da apelada quanto ao fato de que foi atingida pelos estilhaços da munição utilizada por seus prepostos; a caracterização dos danos morais e materiais. Contrarrazões às fls. 159/164. (TJ-SP - APL: 00149643320078260590 SP 0014964-33.2007.8.26.0590, Relator: Oswaldo Luiz Palu, Data de Julgamento: 30/01/2013, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/01/2013)
A PMESP em virtude de ser uma instituição legalista, viabiliza um conjunto de normas internas que norteiam a ação prática, os procedimentos operacionais padrão (POPs). Assim, nota-se que a conduta dos policiais citados acima agiram de acordo com o POP 2.06.00 que trata sobre ocorrência de dano e depredação, POP 5.09.00 sobre o uso do espagidor de gás de pimenta, POP 5.10.00 sobre o uso do bastão tonfa e o POP 5.12.00 sobre o emprego de munição elastômero. Neste sentido, faz-se notório a necessidade de um treinamento prévio dos policiais militares para que em uma atuação, todos os parâmetros legais sejam seguidos.
Assim, a Polícia Militar torna-se extremamente atuante ligada diretamente na preservação das garantias individuais, com sua atuação marcada pela busca de controle das manifestações, com o uso de técnicas de menor potencial ofensivo como gás de pimenta, balas de borracha e bombas de efeito moral.
A presença da PMESP em toda manifestação com o policiamento ostensivo marcado pela presença do policial militar lado a lado com a população mostra a importância do policial militar na segurança do direito constitucional da população, deslumbrando uma sensação de segurança, bem estar, apoio, organização e maior legitimidade para o movimento.
A tropa bem treinada para atuar nesse tipo de evento, que é considerado problemático por ser um ato que envolve aglomerações de pessoas de diferentes classes sociais, demonstra para a população a legitimidade da ação policial, a confiança por parte do cidadão e o respeito pelo trabalho do policial que esta efetuando o policiamento. Assim com sua presença de forma ostensiva é possível demonstrar o preparo e pronto emprego de meios de atuação policial militar, inibindo de diversas formas um “choque” social, entre o manifestante que esta exercendo seu direito de se manifestar e o cidadão que esta apenas querendo exercer seu direito de livre circulação pela via.