A POSSIBILIDADE DE DELAÇÃO PREMIADA NOS PROCESSOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
INDRODUÇÃO
Após as numerosas descobertas, deflagradas geralmente por operações da polícia federal, em combate a corrupção, que chocaram grandemente o país nos últimos anos, um instituto antigo, a maioria das leis que prevê a delação premiada datam da década de 90, aparece com toda a força, haja vista que, a delação é uma das formas mais eficazes de se combater, de forma completa, os crimes organizados.
O grande questionamento que será abordado nesse artigo se dará, sobre a possibilidade de aplicação do instituto da delação premiada, tendo em vista principalmente a visão defendida pelo Ministério Público e os defensores da impossibilidade de adoção.
Por conta disso, e tendo em vista as controvérsias que giram sobre esse assunto, este artigo se mostra necessário, sem contudo ter a pretensão de esgotar as discursões sobre o tema.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Improbidade administrativa é o designativo técnico para conceituar corrupção administrativa, ou seja, o que é contrário à honestidade, à boa-fé, à honradez, à correção de atitude. O ato de improbidade, nem sempre será um ato administrativo, poderá ser qualquer conduta comissiva ou omissiva praticada no exercício da função ou fora dela. A improbidade administrativa tem sua base normativa na própria constituição federal, o artigo 37, §4º, estabelecendo as sanções que serão imputadas ao agente que praticar os atos de improbidade administrativo. A lei 8429/92 foi criada para regulamentar esses instituto de direito administrativo.
A improbidade administrativa é extraída do conceito de moralidade, pois, a doutrina em geral entende que probidade administrativa é sinônimo da ideia de moralidade insculpida na constituição federal, assim sendo, para a majoritária doutrina, quando o constituinte elencou no art. 37 caput, dentre os princípios administrativos, a moralidade administrativa, e no §4º pugnou pela expressão Improbidade, não teria criado um figura jurídica nova, mas sim, apenas utilizado uma palavra sinônimo remetendo a própria ideia de moralidade.
Entretanto alguns doutrinadores, em acertada tese jurídica, conseguem separar as figuras jurídicas, pois conforme dicção do professor Matheus Carvalho:
a noção de improbidade não se confunde com a de imoralidade, sendo esta uma das modalidades daquela. O agente ímprobo sempre se qualificará corno violador do princípio da moralidade, contudo, nem todo ato de improbidade tipificado em lei corresponde à violação ao princípio da moralidade (p. 936).
Importante asseverar, que a lei de improbidade administrativa, não deve ser usada para punir transgressões leves de mera irregularidade, essas ficarão a cargo de procedimentos administrativos disciplinares. Logo, essa ideia reforça a visão de que a improbidade é um comportamento que ferirá os princípios administrativos, fazendo com que deva ser dado uma interpretação restritiva desse instituto.
A lei 8429/92 determinou quais são as espécies de atos de improbidade administrativa:
a) Ações ou omissões que geram enriquecimento ilícito, em detrimento da função pública;
b) Ações ou omissões dolosas que geram danos ao erário;
c) Ações ou omissões que atentam contra os princípios da Administração.
Assim, conforme fica demonstrado não é necessário que haja prejuízo patrimonial, pois, o simples fato de atentar contra os princípios da administração pública é ato de improbidade administrativa.
A lei de improbidade administrativa determinou quem são as pessoas que podem responder por terem cometidos ações de improbidade administrativas no art. 1º da lei. O mencionado artigo determinou que os atos de improbidade podem ser praticados por qualquer agente público, servidor ou não. O art. 3º estende a particulares a possibilidade de pratica do ato de improbidade aos particulares que “induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta” (art. 3º lei 8429).
A improbidade administrativa pode ser praticada contra a Administração pública, no seu sentido lato, ou seja, conforme a dicção do art. 1º da referida lei:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.
Assim, por estarmos diante de condutas que causam um prejuízo a coletividade de forma direta, pois o Estado, com a perda do patrimônio deixará fatalmente de investir de forma maciça na construção de um país mais justo e melhor. E indiretamente, porque, os valores e prejuízos causados a sociedade decorrem da parcela de contribuição tributária incidente sobre os que demonstram capacidade contributiva, para figurarem como sujeitos das relações tributárias, adimplindo com os débitos. E por vezes os atos de improbidade são efetivados envolvendo uma organização criminosa, que por si só dificulta o trabalho das equipes de apuração dos ilícitos, sendo assim, ganha força a ideia de utilização de instrumentos efetivos de combate a essas ações tão odiosas.
DELAÇÃO PREMIADA
A primeira previsão legal do instituto foi a lei 8072/90 que trata dos crimes hediondos busca dar meios a possibilitar a desarticulação de bandos, quadrilhas e organizações criminosas, permitindo que a investigação flua de forma mais constante e priorizando o combate e a prevenção de eventuais crimes que possam ser praticados por tais grupos. A lei 8072/90 deu início a regulamentação da delação premiada no Brasil, hoje existe previsão do instituto da delação premiada em vários tipos/ordenamentos jurídicos penais, dentre os quais: Código Penal (arts. e 159, §4º, e 288, p.u.), Lei do Crime Organizado – nº 9.034/05 (art. 6º), Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – nº 7.492/86 (art. 25, §2º), Lei dos Crimes de Lavagem de Capitais – nº 9.613/88 (art. 1º, §5º), Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária e Econômica – nº 8.137/90 (art. 16, p.u.), Lei de Proteção a vítimas e testemunhas – nº 9.807/99 (art. 14), Nova Lei de Drogas – nº 11.343/06 (art. 41), e, mais recentemente, na Lei que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – nº 12.529/2011 (art. 86).
A delação premiada é uma técnica de investigação consistente na oferta de benefícios pelo Estado àquele que confessar e prestar informações úteis ao esclarecimento do fato delituoso. É mais precisamente chamada “colaboração premiada” – visto que nem sempre dependerá ela de uma delação. Essa técnica de investigação ganhou notoriedade ao ser usada pelo magistrado italiano Giovanni Falcone para desmantelar a Cosa Nostra.
Nas preciosas palavras de Nucci, a delação premiada pode ser conceituada como:
Possibilidade de se reduzir a pena do criminoso que entregar o(s) comparsa(s). É o ‘dedurismo’ oficializado, que, apesar de moralmente criticável, deve ser incentivado em face do aumento contínuo do crime organizado. É um mal necessário, pois trata-se da forma mais eficaz de se quebrar a espinha dorsal das quadrilhas, permitindo que um de seus membros possa se arrepender, entregando a atividade dos demais e proporcionando ao Estado resultados positivos no combate à criminalidade.
A delação premiada é um processo em que o indiciado/acusado acusa a autoria do delito a um terceiro (partícipe ou coautor). Mas não é só isso. Também é possível a delação voluntária, que acontece quando o acusado ou suspeito, voluntariamente, fornece informações, às autoridades, relativas às práticas delituosas utilizadas pelo grupo criminoso, e através da cooperação do criminoso é possível a localização da vítima ou a recuperação do produto do crime.
A delação pode se dar em variados momentos processuais, de forma que pode o acusado, após a descoberta do delito, realizar a delação, os momentos mais comuns são durante a fase de inquérito policial ou mesmo na fase processual. É bom que se diga que na prática, se verifica uma maior incidência de delações durante o inquérito policial, conforme relatou Mendes “é nessa etapa que o delator se faz mais útil, sendo capaz de fornecer ao órgão acusador mais elementos da materialidade e da autoria do crime para consubstanciar a denúncia”.
Malgrado tenha havido toda previsão, somente com a aprovação da lei 9613/98 (conhecida como lei de lavagem de dinheiro) é que o instituto ganhou os contornos atuais, pois com a referida lei a premiação pela colaboração se tornou mais atrativa, como, por exemplo, a possibilidade de condenação em regime menos gravoso. A Lei 12.529/2011 regulamentou mais especificamente o “acordo de leniência”, prevendo, além do evidente sigilo (art. 86, § 9º), que o colaborador identifique os demais envolvidos e forneça informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação (art. 86, I e II). Além disso, é preciso que, por ocasião da propositura do acordo, não estejam disponíveis com antecedência provas suficientes para assegurar a condenação, o colaborador confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações (art. 86, § 1º).
Todavia, um procedimento completo foi previsto apenas na Lei 12.850/2013, que prevê medidas de combate às organizações criminosas. Os benefícios variam de perdão judicial, redução da pena em até 2/3 e substituição por penas restritivas de direitos (art. 4º). O instituto de colaboração, exige a manifestação de vontade, ou seja, a voluntariedade em auxiliar as autoridades públicas na elucidação e combate da atividade ilícita.
NATUREZA JURÍDICA
A importância em discutir a natureza jurídica dos institutos já analisados, se mostra relevante, porque a atual doutrina tem fundamentado os seus entendimentos, levando em consideração justamente esse ponto, que muitas vezes ficam ao lado da discursão principal, pois conforme será visto adiante a depender do entendimento adotado poderá haver mudança na definição ou não da possibilidade de colaboração premiada no processo de improbidade administrativa.
Afinal de contas, a lei 8429/92 é uma lei de natureza administrativa ou penal? Haja vista que, trata de institutos do direito administrativo, mas impõe sanções, o que é uma função afetada a leis penais.
A doutrina, conforme ilustra o prof. Matheus Carvalho, tem entendido como sendo uma lei de natureza penal tríplice, comportando nessa lei a percepção de institutos de direito administrativo, penal e civil. Assim apregoa Matheus Carvalho:
É cediço que as instâncias penal, administrativa e cível são independentes e que os atos de improbidade podem ser sancionados nas três instâncias. Importante saber, no entanto, que as sanções de improbidade previstas na Lei 8429/92 têm natureza civil, não impedindo, contudo, a apuração de responsabilidades na esfera administrativa e na esfera penal. Frise-se, todavia, mais urna vez, que a natureza da ação de improbidade é cível.
Quando discorre sobre a natureza das sanções previstas na lei, assim dispõe:
ao praticar um ato de improbidade, o servidor estará sujeito às sanções administrativas (conforme processo administrativo disciplinar estipulado no seu estatuto), sem prejuízo da ação penal nos moldes da legislação pertinente. haverá a responsabilização civil deste servidor, conforme a lei de improbidade administrativa.
No tocante a natureza jurídica do instituto de colaboração premiada, é preciso analisar, que a delação premiada é, basicamente, um acordo entre o Ministério Público e o acusado, em que esse deve dar informações, em troca de benefícios de natureza penal. Os benefícios que recairão sobre o delator, há previsão dos seguintes, a substituição, redução ou isenção da pena, ou mesmo o estabelecimento de regime penitenciário menos gravoso, a depender da legislação aplicável ao caso.
Por conta dessas possibilidades a natureza penal da colaboração, segundo Mendes, “variará conforme a situação do caso concreto”. E prossegue a referida autora que “a delação premiada tem um viés processual, posto valer-se como meio de prova na instrução processual penal”. É importante salientar que não poderá a delação servir como prova única, devendo haver no processos outros meios que sirva a condenar aquele que está sendo delatado. Dessa forma, ainda nas palavras de Mendes, “o instituto servirá apenas como um indicador da materialidade e da autoria do crime, devendo o processo ser instruído com outras provas que corroborem as informações apresentadas pelo delator”, ou seja, não pode haver condenação embasada exclusivamente em uma delação premiada, havendo aqui uma mitigação ao princípio da apreciação livre das provas, pelo magistrado, que ficará impossibilitado de condenar com base exclusivamente nesse tipo de prova. É importante ressaltar que os benefícios ao delator não poderão ser concedidos se não houver por parte desse a apresentação de outras provas que venha a embasar o conteúdo da delação efetivada.
APLICABILIDADE DA DELAÇÃO PREMIADA
A lei 8429/92, bem como nenhuma lei, estabeleceu a possibilidade de adoção do instituto de delação premiada, nos processos por improbidade administrativa, muito pelo contrário, o artigo 17, §1º da referida lei assim dispõe: “é vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput”. Assim, não havendo uma regulamentação clara, a doutrina se dividiu nos últimos anos, pelo embate, pois, de um lado existem os que entendem pela possibilidade de adoção da colaboração aos processos de improbidade administrativa, bem como do outro lado encontramos os que negam tal hipótese.
Os defensores da adoção da colaboração aos processos de improbidade administrativa advogam o entendimento que, sendo a lei de improbidade uma lei majoritariamente civil, seria possível a adoção do instituto, que seria utilizado através de um método de preenchimento de lacunas, previsto no artigo 4º da LINDB, que prevê a adoção da analogia, quando a lei for omissa.
Outro ponto que serve como argumento pelos defensores é que nos casos de improbidade administrativa há um conluio criminoso, e que por vezes é demasiadamente dificultado a identificação de todos os sujeitos que deram causa ao ato de improbidade.
Não obstante, os defensores levantam a bandeira de que, se deve observar que o bem jurídico tutelado, bem como a consequência advinda da atuação do poder público, sendo assim oferecem um exemplo a fim de estancar eventuais dúvidas sobre a adoção do instituto, argumentam no sentido que, se a lei de improbidade fosse norma penal pura, estaria sepultado o debate, pois, no caso do direito penal a analogia só é possível “in bona partem”, bem como, na seara pena a liberdade é o bem tutela que, segundo muitos, é o maior bem do individuo, superando inclusive o direito a vida. Já no tocante a responsabilização administrativa, preciosas são as palavras esposas pelo Fábio Medina Osório, nos seguintes termos:
A sanção administrativa consiste em um mal ou castigo, com alcance geral e potencialmente pro futuro, imposto pela Administração Pública, considerada materialmente, pelo Poder judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado(r), agente público, indivíduo ou pessoa jurídica, expostos ou não a relações especiais de sujeição com o Estado, como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora, ou disciplinar, no âmbito formal ou material do direito administrativo.
Notadamente nos casos de prejuízo ao erário se mostraria ainda mais imprescindível que seja adotado esse instituto. Ademais, em muitas situações, os operadores de esquemas de corrupção (que também dá ensejo a um ato de improbidade) se repetem em vários empreendimentos criminosos o que causaria grande prejuízos públicos e por conta disso estaria presente o grande interesse social na adoção do instituto de colaboração, que tem em seu escopo finalístico o combate ao crime organizado, notadamente os crimes conhecidos como de “colarinho branco” que tanto mal causa ao país.
Os principais defensores da tese são os membros do ministério público, tendo como grande aliados nesse defesa a tese nº 5 do ministério público de São Paulo, que estimula e entende ser plenamente cabível tal instituto.
No ano de 2015, os defensores ganharam um grande aliado na luta pela implementação, geral e irrestrita, do instituto de colaboração aos processos de improbidade. É que, com a publicação da MP 703/2015, não existe mais a vedação legal
a adoção de acordos de leniência nos procedimentos de improbidade administrativa. Essa MP não foi convertida em lei, mas os defensores dessa tese jurídica, insistem em afirmar que o próprio legislador não entende ser vedado a lei, mostra disso é que estabeleceu um projeto de lei para modificar a redação, projeto esse que só não se transformou em lei, por conta do momento turbulento que a política nacional enfrenta. E alguns defensores ainda proclamam que a delação premiada não foi vedada pela lei, pois o que o art. 17, §1 estaria vedando é a transação e o acordo de leniência não é transação, mas sim um acordo que conferirá benefícios outros aos acusados.
Na contra mão desse entendimento, surgem os chamados legalistas, que entendem pela impossibilidade de adoção de tal instituto de colaboração, o entendimento desses é de que, embora seja louvável o combate à corrupção bem como de quaisquer outras formas de malversação do dinheiro e patrimônio público, permitir que se quebre a segurança jurídica em nome desse entendimento seria por demasiadamente arriscado. Assim, os que vedam a interpretação analógica, querem na verdade proteger o próprio ordenamento jurídico nacional, tendo como principal pano de fundo a luta pelo reconhecimento da legalidade, entendem que será um avanço inquestionável, que “de lege ferenda” haja alteração normativa que venha a extinguir as vedações da lei 8429/92, notadamente o seu art. 17, §1º, para permitir a adoção da colaboração premiada aos casos de improbidade administrativa.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Embora sedutores os argumentos em prol da defesa da proteção ao erário e patrimônio público é inegável que há uma necessidade natural de homem de corromper as leis, utilizando inicialmente ideias nobres, mas com o passar do tempo e o reiterado desrespeito ao ordenamento, não saberemos onde chegará. Ademais, recentemente foi editado um instrumento normativo, que tinha como efeito principal a permissão para que pudesse haver transação nos casos de improbidade, entretanto tal instrumento normativo efêmero não conseguiu permanecer no ordenamento, o que por si só demonstra uma resistência legislativa ao tema. Assim sendo, se o instrumento hábil a permitir tal instituto não logrou êxito, mas pelo contrário, foi rechaçado, não caberia ao judiciário à inversão dos papeis, tornando se legislador, a despeito de corrigir uma injustiça poderia estar cometendo outra, sem adentrarmos necessariamente ao campo da constitucionalidade de tal usurpação de função. Por conta disso, é imperioso destacar que, embora entoe core no sentido que seja editado norma prevendo especialmente tal instituto ao processo de improbidade, não pôde, os autores desse artigo, entenderem como sendo legítima a analogia do instituto da colaboração com vistas a ser aplicado nos processos de improbidade.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei 8429/92 de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos
agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras
providências.
___________. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
___________. Lei de introdução as normas do direito brasileiro. Decreto lei número 4657 de setembro de 1942. Dispõe sobre a lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 3º Ed., Salvador, Bahia:
Editora Juspodivm, 2016.
MENDES, Marcella Sanguinetti Soares. A delação premiada com o advento na Lei 9.807/99. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11229&revista_caderno=3> Acesso em: 19 de abril de 2016.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 3ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
OSORIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: má gestão pública,
corrupção, ineficiência. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2007.