RESUMO: Este artigo tem como objetivo analisar a preservação da eficácia da persecução penal garantista nos casos em que ocorre a infiltração policial. A presente pesquisa é do tipo qualitativa, utiliza como método a coleta bibliográfica através de livros, publicações científicas, bem como a legislação que apresenta correlação com o tema. Para isso, buscou-se abordar breves aspectos históricos das organizações criminosas, bem como a explanação do procedimento que dá ensejo à infiltração policial. Foi dada ênfase aos aspectos relacionados às garantias do indivíduo investigado e do agente infiltrado, de forma que foram analisados sob o prisma constitucional e processual penal. Posteriormente, foram analisados os limites à produção de provas de forma contextualizada com a responsabilização penal do agente, possibilitando o estabelecimento de uma persecução penal eficaz e que atinja de forma objetiva sua finalidade, por meio da utilização do princípio da proporcionalidade.
Palavras-chave: Infiltração Policial. Persecução Penal. Garantismo.
1 INTRODUÇÃO
A constante expansão da delinquência organizada vem exigindo do Estado, detentor do direito de punir, a introdução, no ordenamento jurídico, de meios mais eficazes para seu efetivo combate. Diante disso, a introdução de meios extraordinários de obtenção de provas em nosso ordenamento jurídico, como a infiltração policial, se tornou necessária, já que os meios convencionais de investigação restaram insuficientes diante da complexidade apresentada pelas organizações criminosas e a multiplicidade de delitos praticados.
Entretanto, os limites à produção de provas, estabelecidos pela lei processual penal, e as garantias estabelecidas pela norma constitucional, não poderão ser ultrapassados no curso da instrução processual, devendo ser respeitados os direitos inerentes a todo indivíduo, ou seja, um sistema penal que esteja diretamente atrelado à Constituição Federal. Destarte, a busca do equilíbrio processual, por meio da aplicação do princípio da proporcionalidade, nos casos em que há infiltração policial, pode dar maior aplicabilidade e eficiência a essa técnica especial de investigação.
Neste sentido, Pimentel (2006) preconiza que, no Estado Democrático de Direito, o processo penal cumpre dupla finalidade. De um lado, formado pela Constituição, estabelece os limites das intervenções estatais, servindo de anteparo ao acusado, enquanto sujeito de direitos expressamente discriminados da enaltecida dignidade da pessoa humana. De outro, é o instrumento da realização do poder punitivo, pela aplicação do direito penal.
Entende-se que a infiltração policial é técnica especial de investigação utilizada em situações excepcionais, de forma sigilosa, que, após a autorização judicial, onde será analisada a proporcionalidade do método, um policial ou mais, preservando sua identidade, serão inseridos, por meio de simulação, dentro do núcleo delitivo da organização criminosa, com o intuito de mapear e realizar a colheita de provas, ou fonte de provas suficientes que permitam a desarticulação do referido núcleo, encontrando, dessa forma, seus mandantes, bem como aqueles que são executores das células extensivas de tais organizações (GOMES; DA SILVA; 2015).
A regulamentação legal da infiltração policial encontra-se presente na Lei nº 12.850/2013, que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção de prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, ganhando respaldo na Seção III (art. 10 e seguintes), que revogou a Lei nº 9.034/95.
A presente pesquisa tem como tema principal a Infiltração policial ante o garantismo penal. Tem como objetivo analisar a preservação da eficácia da persecução penal garantista nos casos em que ocorre a infiltração policial. Para tanto, inicialmente aborda aspectos históricos relacionados às Organizações Criminosas, bem como a conceituação e considerações basilares sobre a infiltração policial, para que, posteriormente, sejam tecidos princípios e institutos do direito constitucional que estejam ligados ao tema, como, por exemplo, o direito à intimidade e o princípio do devido processo legal, dando ênfase às discussões envolvendo o procedimento necessário e requisitos para a infiltração policial, valor probante das provas colhidas durante a fase de investigação e a eficácia da infiltração no combate à criminalidade organizada.
O tema suscitou interesse diante das informações que são divulgadas nos meios de comunicação em massa relacionadas às operações policiais que envolvem o crime organizado, escancarando, de forma demasiada, a magnitude das organizações criminosas. A atuação das organizações criminosas possui sentido de eliminar ou alterar qualquer prova ou vestígio de provas que existam sobre eles e que levem até sua incriminação, imperando entre seus componentes a ‘’lei do silêncio’’.
A importância para a tratativa desse estudo se dá, sobretudo, por existirem inúmeras críticas ao referido instituto, principalmente no que concerne direitos constitucionalmente consagrados, como o direito à intimidade, presunção da inocência, devido processo legal, contraditório e ampla defesa, dentre outros, devendo, na análise do caso concreto, serem observados aspectos relacionados à proporcionalidade da aplicabilidade da infiltração policial, que poderá, inclusive, ser aplicada de forma conjunta com outros meios de obtenção de provas previstos na Lei nº 12.850/2013.
2 INFILTRAÇÃO POLICIAL E ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
Não há como desvirtuar a infiltração policial dos aspectos constitucionais relacionados aos meios de obtenção de provas utilizados no processo penal. Para uma melhor compreensão sobre o tema, faz-se necessário que sejam tecidas algumas considerações acerca dos princípios constitucionais que mantêm estreita relação com a infiltração policial, não sendo de menor importância a conceituação e abordagem de aspectos históricos relacionados às organizações criminosas, bem como a infiltração policial.
2.1 ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS
A conceituação de organização criminosa trazida pela Lei nº 12.850/2013, é esclarecedora e permite sua completa diferenciação entre associação criminosa, que está prevista no art. 288 do Código Penal Brasileiro – Decreto Lei nº 2.848/40, já que deu nova redação ao referido artigo, conceituando associação criminosa como sendo a associação de três ou mais pessoas para fim específico de cometer crimes.
Conforme o disposto no art. 1º, §1º, da Lei nº 12.850/2013, considera-se organização criminosa a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Nada obstante, outras são as definições de crime organizado ou organizações criminosas que podem ser observados, como aquela trazida pelo FBI, que conceituou crime organizado como sendo aquele executado por qualquer grupo que apresente alguma forma de estrutura, com a finalidade principal de obter lucros por meio de atividades ilegais, tendo por características o uso da violência física ou moral, da corrupção e da extorsão, com certa influência sobre a população de determinado lugar, região ou país (MONTOYA, 2007).
2.1.1 Breves aspectos históricos da criminalidade organizada no Brasil
No Brasil, a criminalidade organizada começou a surgir desde a época do movimento denominado Cangaço, que se deu entre o final do XIX e início do Século XX no sertão nordestino, ocasião em que já se observava a organização hierárquica entre os cangaceiros, que atuavam em várias frentes ao mesmo tempo, comandando a realização de sequestros, saques e extorquindo dinheiro, contando com a ajuda de fazendeiros e chefes políticos. Os policiais corruptos eram os responsáveis pelo fornecimento de armas e munições para que os crimes pudessem ser praticados (JOSÉ, 2010).
Também no início do Século XX adveio a prática da contravenção penal do ‘’jogo do bicho’’, sendo este, em verdade, a primeira manifestação da criminalidade organizada no Brasil, que surgiu primeiramente com a finalidade de salvar os bichos do Jardim Zoológico do Rio de Janeiro. Todavia, a ideia foi posteriormente popularizada e passou a ser dominada por grupos organizados, que passaram a corromper agentes públicos, como os policiais e políticos (JOSÉ, 2010).
Atualmente, a criminalidade organizada evoluiu, e da simples prática de contravenções penais passou-se à pratica dos mais variados tipos de crimes, que vão desde o tráfico de animais silvestres até o desvio de dinheiro dos cofres públicos, sendo que este último vem ganhando destaque diante das operações policiais realizadas no sentido de desmantelar os organismos criminosos compostos por agentes públicos, entre eles políticos conhecidos a nível nacional, merecendo destaque a ‘’Operação Lava Jato’’.
Também merecem destaque as organizações criminosas criadas no interior das penitenciárias brasileiras, entre elas o Comando Vermelho, criado em meados dos anos 70, no Rio de Janeiro, que até hoje expõe de forma escancarada a criminalidade organizada no Brasil. Já nos anos 90, surgiu nos presídios de São Paulo, especificamente na Casa de Custódia e Tratamento Dr. Arnaldo Amado Ferreira, o Primeiro Comando da Capital – PCC, que ganhou destaque em 2001 com o evento que ficou conhecido como ‘’Megarrebelião’’, com o envolvimento de mais de 29 mil presidiários, que travaram, em cerca de trinta estabelecimentos prisionais, lutas corporais e armadas entre si.
2.2 INFILTRAÇÃO POLICIAL
A figura do agente infiltrado, doutrinariamente, é originária do absolutismo francês nos tempos do Rei Luís XIV, tendo em vista a figura dos agentes ‘’delatores’’. Estes eram cidadãos que descobriam na sociedade os inimigos políticos, para com isso obterem troca de favores com os príncipes. Entrementes, com o passar do tempo, constatou-se que a simples vigilância não era suficiente para neutralizar a oposição ao regime, passando, destarte, a se valer da espionagem para a provocação de condutas consideradas ilícitas (SILVA, 2009).
A Lei nº 12.850/2013 não conceitua o que seria a infiltração policial, cabendo, portanto, à doutrina fazê-lo. Tal diploma legal disciplina tão somente em seu art. 10, que:
A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de Inquérito Policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limite.
Entende-se como agentes de polícia os membros de corporações elencadas no art. 144 da Constituição Federal, com atribuições investigativas, sendo eles os policiais federais e civis, afastando a possibilidade de infiltração de ‘’agentes de inteligência’’.
Em relação aos agentes de inteligência (ABIN), diferentemente do previsto no inciso V do art.2º da Lei 9.034/95, resta indubitável que não há mais qualquer possibilidade jurídica de sua ocorrência, pois além da novel lei acima mencionada, nossa Constituição Federal determina expressamente que a atividade investigativa cabe àqueles que integram os quadros das polícias judiciárias (PACHECO, 2008).
2.2.1 Modalidades
As infiltrações policiais podem ser divididas em duas modalidades. A modalidade ligth cover e a deep cover. A primeira, infiltração ligth cover, é considerada uma modalidade menos arriscada. Nela, o agente mantém a sua identidade e posição dentro da estrutura policial, com duração não superior a mais de seis meses. O objetivo desta infiltração é preciso, e resume-se em uma só transação ou encontro para que ocorra a obtenção de informações, não exigindo do agente a permanência contínua no ambiente criminoso.
Já a infiltração policial deep cover é mais complexa e possui uma duração maior, exigindo do agente o total ingresso no meio que será investigado, ou seja, infiltra-se fisicamente no interior da organização criminosa. Neste tipo de investigação, os agentes recebem identidades falsas e chegam a perder totalmente o contato com seu ambiente familiar, tudo para não colocar em risco as investigações e a sua própria vida.
2.2.3 Requisitos e procedimento da infiltração
O procedimento para a infiltração, previsto nos art. 10, 11 e 12 da Lei 12.850/2013, se dará por meio de cinco fases, sendo elas a fase postulatória, fase de autorização, fixação do âmbito de infiltração e outras medidas, fase de execução da infiltração, fase de apresentação de relatórios e denúncia. Passaremos a ver cada uma das fases acima de forma isolada.
A fase postulatória ocorre quando, sigilosamente, o Promotor de Justiça formalizar requerimento, ou o delegado de polícia deverá formalizar representação, onde serão explicitamente descritos os indícios de existência de crime de participação em organização criminosa e que não há outra medida probatória disponível além da infiltração policial.
Na fase de autorização, fixação do âmbito de infiltração e outras medidas, ocorrerá o encaminhamento do pedido de um dos postulantes que são legitimados pela lei (Ministério Público ou Delegado de Polícia), ocasião em que o juiz deverá analisá-lo no prazo de 24 horas. Na decisão sobre a análise dos pedidos, será fixado o prazo que perdurará a medida, que poderá ser de no máximo seis meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada a extrema necessidade.
A terceira fase do procedimento adotado será a de execução da infiltração. Sobre essa fase, algumas observações devem ser apontadas, senão vejamos: o art. 13 da Lei nº 12.850/2013 estabelece que não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta, por ser esta causa de excludente de ilicitude. De outro modo, o agente deverá guardar, durante sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade proposta pela investigação, podendo e devendo responder pelos excessos praticados.
Conforme o disposto no art. 10, §3º da Lei 12.850/2013, a fase de apresentação dos relatórios ocorrerá quando findar o prazo fixado para a infiltração do agente, oportunidade em que a autoridade policial apresentará relatório minucioso das operações realizadas ao juiz competente, que dará, imediatamente, ciência ao Ministério Público.
Por fim, está a fase de apresentação de denúncia por parte do Ministério Público. Tal denúncia será acompanhada de todas as informações colhidas durante a fase de infiltração, sendo, nessa ocasião, disponibilizados à defesa os autos da investigação, assegurando a preservação da identidade do agente. Nesse momento, consagra-se o contraditório deferido no tempo, onde o acusado terá, após a juntada das informações aos autos, o direito de ser intimado sobre, bem como exercerá seu direito à ampla defesa.
2.3 GARANTIAS PENAIS CONSTITUCIONAIS
Em um Estado constitucional e democrático, como o nosso, todo e qualquer segmento do direito deve estar compreendido sob o prisma dos princípios constitucionais. Tais princípios possuem função baseada na hermenêutica, pois ao aplicar uma determinada norma, deverá se observar se ela está em conformidade com os princípios constitucionais.
Partindo dessa premissa, os princípios servem para garantir a higidez do sistema jurídico, determinando que normas de hierarquia inferior guardem respeito a outras postadas, em termos hierárquicos, em patamar superior. Os princípios orientam a criação do direito infraconstitucional, funcionando como base sobre a qual ordenamento jurídico se sustentará.
As regras e princípios constitucionais são os parâmetros de legalidade das leis penais e delimitam o âmbito de sua aplicação. Dessa forma, qualquer lei, seja ela penal ou não, elaborada ou aplicada sem observância ao texto constitucional, não goza de validade. A Constituição da República Federativa do Brasil traz em seu bojo alguns direitos e garantias fundamentais que devem ser analisados no momento da aplicação da infiltração policial, uma vez que esta se apresenta como medida que deve ser adotada em ultima ratio, já que a periculosidade e a complexidade inerentes a toda organização criminosa justifica o emprego de tal procedimento investigatório mais invasivo.
Nossa Lei Maior garante direitos como a integridade física, a vida, a moral, a igualdade, a liberdade, a segurança e etc., daí concluir que estão autorizados, inclusive, meios que possam garantir tais direitos. Neste escopo, o processo penal não poderá se desenvolver a qualquer custo, sendo necessária a observância de algumas garantias constitucionais que se aplicam, inclusive, ao direito penal e ao processo penal, de forma que não se restem maculadas as fases da persecução penal e ocorra uma correta aplicação do jus puniendi.
2.3.1 Devido processo legal
José (2010) ensina que, em nossa Constituição da República, o devido processo legal aparece como garantia para a proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos, estando previsto no art. 5º, inciso LIV, e determina a imperiosidade, em nosso Estado de Direito. Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, é o que preconiza o art. 5º, inciso LIV, da Constituição da República.
O aspecto substancial da garantia do devido processo legal abarca a razoabilidade, a finalidade e a justiça da norma, possibilitando que o cidadão exija que o legislador não exerça os seus poderes arbitrariamente. Contudo, verifica-se maior acuidade deste aspecto no controle da constitucionalidade das leis exercida pelo Judiciário.
O juiz, anteriormente à aplicação da lei, poderá sopesar a sua compatibilidade com a Constituição e, comprovando que haverá privação arbitrária do direito à vida, liberdade e propriedade, declarará sua inconstitucionalidade, considerando-a nula e sem eficácia.
Nesse sentido, Nery Júnior (2006), ensina que, genericamente, o princípio do devido processo legal caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico. Tudo o que disser respeito à tutela da vida, liberdade ou propriedade, está sobre a proteção do devido processo legal.
Tem-se, portanto, que não é pelo fato de haver infiltração policial que o juiz deixará de observar os demais requisitos legais e a colheita de demais provas para formar seu convencimento e processar e julgar os acusados, pois a infiltração trata-se tão somente de um meio de obtenção de prova.
Apesar de ser considerado por boa parte da doutrina como um dos meios mais eficazes, já que o agente policial irá estar envolvido de corpo nos núcleos criminosos, adquirindo provas que não seriam possíveis ser adquiridas caso houvesse, por exemplo, apenas escutas telefônicas, este mecanismo se torna eficiente tomando por base os requisitos e procedimentos utilizados para que ocorra.
Para Rusciolelli (2016), o devido processo legal pode ser tomado como o núcleo mínimo de garantias processuais que compreendem o direito de ser comunicado sobre a existência de atos que venham a restringir a sua esfera jurídica, o direito de ter todas as oportunidades que se mostrarem razoáveis para expor e demonstrar as suas razões (direito à manifestação e à prova), o direito de ser julgado por um órgão pré-determinado em lei e que seja idôneo e imparcial.
Nesse sentido, a garantia ao devido processo legal não se exaure na observância das formalidades legais para a tramitação das causas em juízo. Compreenderia algumas categorias fundamentais como a garantia do juiz natural e do juiz competente, a garantia do acesso à justiça, e de ampla defesa e contraditório e, ainda, a de fundamentação de todas as decisões judiciais, que se encontram todos lastreados no art. 5º da Constituição Federal.
2.3.2 Presunção de inocência e a vedação da produção de provas contra si mesmo
O princípio da presunção de inocência do investigado, até que seja decretado o contrário em sentença penal condenatória transitada em julgado, está expressamente consagrado em nosso ordenamento jurídico no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.
Para Cabette (2014), em estreita síntese, podemos afirmar que o princípio da presunção de inocência, ou, como preferem alguns, o estado de inocência, significa que nenhuma pessoa será considerada culpada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Destaque para tal princípio, pois encontra respaldo tanto no Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, como na Constituição da República.
Quando há infiltração policial, podem surgir dúvidas quanto à compatibilidade constitucional do referido instituto com base no princípio da presunção da inocência, o que é aceitável, já que ao infiltrar-se na organização criminosa e tomar conhecimento dos atos praticados por seus participantes, sem que estes saibam que se trata de policial infiltrado para descobrir o funcionamento de suas atividades, estarão de certa forma, produzindo provas contra si mesmo, todavia, o assunto ganhará maior amadurecimento após aplicabilidade assídua em casos concretos.
2.3.3 Contraditório e ampla defesa
Ligados diretamente ao princípio do devido processo legal, encontram-se explícitos no art. 5º, inciso LV, da Constituição da República, a ampla defesa e o contraditório. Por tais princípios, garante-se a bilateralidade do processo, não sendo apenas qualidades do processo, mas sim requisitos essenciais ao seu próprio conceito, não sendo garantias dadas apenas ao acusado, mas a ambas as partes do processo.
As garantias do contraditório e da ampla defesa configuram-se na necessidade de informação e na possibilidade de reação após dada a ciência dos atos e termos processuais, possibilitando a oportunidade de contrariá-los.
Tal conceito guarda estreita relação com a infiltração policial, autorizando que algumas medidas sejam tomadas sem o prévio conhecimento do imputado, com vistas a dar maior efetivação ao processo (PIMENTEL, 2006).
Segundo Greco Filho (1993), a Constituição não exige, nem jamais exigiu que o contraditório fosse prévio ou concomitante ao ato. Há atos privativos de cada uma das partes, como há atos privativos do juiz, sem a participação das partes. Todavia, o que assegura o contraditório é a oportunidade deles se contraporem por meio de manifestação contrária que tenha eficácia prática.
Neste mesmo passo, Pimentel (2006) ainda ensina que para que se atenda ao princípio do contraditório, impõe-se que o processo ofereça ao acusado, no momento posterior ao da obtenção da prova, a possibilidade concreta de criticar a forma adotada na colheita desses elementos informativos e a oportunidade de requerer e apresentar a contraprova. A este instituto se dá o nome de contraditório diferido.
Na infiltração policial, a solicitação deve ser realizada em apartado, já que trata-se de uma medida sigilosa, para que após cumprida tal diligência seja dada a oportunidade para ser debatida a obtenção da prova e contrariá-la, sendo que caso corra de outro modo, tal procedimento será frustrado.
A ampla defesa funda-se na disposição que o acusado tem de utilizar instrumentos que lhe possibilitem opor com eficiência os termos da acusação que lhe é imputada, fato que se vê ser exigindo no corpo das petições acusatórias, ocasião em que há exigência de uma imputação clara e que dela tenha ciência plena o acusado.
2.3.4 Publicidades dos atos processuais
O sistema constitucional e processual brasileiro possui como regra a publicidade plena dos atos processuais, ou seja, tanto na fase investigativa – ou pré-processual, como na processual, deve haver publicidade, haja vista serem atividades públicas.
Tal garantia encontra-se constitucionalmente prevista no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Com a efetiva publicidade dos atos processuais são evitados os excessos ou arbitrariedades que surjam no desenrolar da persecução penal. Todavia, existem exceções quanto à publicidade dos atos processuais, e o caso das infiltrações policiais é uma.
A nossa Constituição Federal preconiza que em seu art. 5º, inciso LX a exceção quanto à aplicabilidade do princípio da publicidade dos atos processuais, que ‘’quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem’’ (BRASIL, 1988).
Para alcançar os fins da investigação, faz-se necessário que a determinação da infiltração seja mantida em sigilo, pois corre-se o risco de identificação do agente e, consequentemente, há frustração da investigação, o que coloca em risco a própria integridade física do agente, exigindo-se, portanto, que para o sucesso da medida e a segurança física d infiltrado e de sua família, tal publicidade seja restringida, os quais terão acesso apenas os magistrados que atuantes no caso, os órgãos auxiliares e ao membros do Ministério Público.
2.3.5 Direito à intimidade
De acordo com o art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (BRASIL,1988).
Todavia, a atuação do agente infiltrado, por ser baseada na infiltração sem conhecimento do agente ofende o direito à intimidade, uma vez que só houve a penetração do agente infiltrado na organização criminosa, pois seus componentes acreditam que tratava-se de um deles, vez que tal autorização não iria existir caso o agente criminoso soubesse que se tratava de um policial.
Para tanto, até que ponto o investigado possui intimidade para a prática de crimes? Há de atentar-se para o fato de que nenhum direito fundamental é absoluto, devendo sofrer ponderações e restrições em busca do bem estar da sociedade como um todo.