CONSIDERAÇÕES FINAIS
Desde o impeachment da ex-Presidenta Dilma Rousseff no curso do seu segundo mandato e acirramento da crise econômica vivenciada no Brasil com o corte de gastos, e.g. a Emenda Constitucional nº 95 que congelou o orçamento público por vinte anos. Ao largo disso, a divulgação da delação do empresário Joesley Baptista implicando o Presidente em atos de corrupção torna crível a iminência de dupla vacância da Presidência.
Precisamente nessa contextura, aqueles que optam pela via das eleições diretas potencializam a soberania popular, uma vez que devolvem ao povo o poder de decisão sobre o futuro mandatário da Presidência, com vistas ao direito à relegitimação das instituições representativas. Ocorre que o artigo 81, § 1º da Constituição Federal funciona como anteparo a essa pretensão, impondo a forma indireta em eventual eleição, consoante corrente de pensamento diametralmente oposta.
Nessa conjuntura política, assaz congruente a votação das Propostas de Emenda Constitucional nº 67/2016, 227/2016 e 21/2015, de sorte a atribuir previsibilidade ao desenlace de crises políticas de representação, ainda que aplicável apenas a casos futuros semelhantes. Há, todavia, aqueles que advogam que o art. 16, da CF não interdita a aplicação imediata dessas propostas a eventual mandato-tampão em 2017.
Em contrapartida, parece que a solução dada pelo artigo 224, § 4º do Código Eleitoral, restrita às hipóteses de eleições viciadas, já não possui alento desde o julgamento pela improcedência da Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) nº 194358 pelo TSE. Nesse caminhar, dúvidas sobre sua constitucionalidade, ao menos no âmbito federal, não estremecem a pujança da discussão sobre a forma das novas eleições, em caso de vácuo de poder na Presidência.
De todo modo, pugna-se que o formato das eleições em diretas ou indiretas não seja decidido, em última instância, na esfera judicial. Para tanto, tomando emprestadas as lições de Colón-Ríos e Waldron, adotando a concepção voluntária de autoridade da Constituição, instiga-se que a decisão final seja tomada pelo povo ou pelo poder legislativo, órgão este com maior capacidade democrática. Sem perder de vista, nada obstante, o respeito aos direitos fundamentais estampados na Constituição.
Além disso, exorta-se a adoção de um modelo agonístico de democracia, na linha de Chantal Mouffe, porquanto é saudável que as instituições e demais agentes participantes não concebam a oposição às suas ideias como um inimigo a ser destruído, sob pena de intolerância democrática. No ponto, há de predominar o respeito ao jogo democrático e ao pluralismo agonístico para a formação do consenso possível, ainda que de caráter conflituoso e transitório.
Por fim, o artigo não vaticina o deslinde das repercussões teóricas expendidas ao longo de seu texto, até porque o fazer seria temerário em um contexto marcado pela instabilidade e pelas surpresas políticas. Sem embargo, o trabalho objetivou amealhar informações sobre as diferentes posições defendidas no meio jurídico. Em arremate, averiguada a situação tal como posta, espera-se que a crise de legitimidade chegue ao seu termo, com o devido respeito às instituições e à Constituição.
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_______. Proposta de Emenda à Constituição nº 21/2015. Altera a redação do art. 14 da Constituição Federal, inserindo incisos que criam dois novos institutos da democracia participativa, o Direito de Revogação e o Veto Popular.
_______. Projeto de Lei nº 5.821/2013. Regulamenta o § 1º do art. 81 da Constituição Federal, que prevê a realização de eleição indireta para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, em caso de vaga nos últimos dois anos do período presidencial. Revoga a Lei nº 4.321, de 1964.
_______. Lei nº 4.321/1964. Dispõe sobre a eleição, pelo Congresso Nacional, do Presidente e Vice-Presidente da República.
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Notas
[2] Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. § 1º - Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei. BRASIL, 2017.
[3] “Nessa hipótese, deve-se aplicar o art. 224 do Código Eleitoral, que determina a realização da eleição direta no caso de cassação do mandato durante os primeiros três anos e meio, ficando a eleição indireta para o último semestre do mandato. (...) É preciso diferenciar a sucessão presidencial, cujos contornos são traçados pela CF e que depende de motivos posteriores a uma eleição legítima, como renúncia, morte ou impeachment do presidente e do vice-presidente, daquela outra hipótese em que a sucessão decorre de perda de mandato decretada pela Justiça Eleitoral, fundada na ilegitimidade do próprio processo eleitoral. (...) Insistir nesse caminho é defender uma democracia sem seu protagonista. É reconhecer que o povo é inconstitucional. Nada mais contraditório em nosso turbulento constitucionalismo democrático”. LEITE, Glauco Salomão; SANTOS, Gustavo Ferreira; TEIXEIRA, João Paulo Allain; ARAÚJO, Marcelo Labanca C. As eleições diretas e a possibilidade de relegitimação do Estado brasileiro. Disponível em: <http://justificando.cartacapital.com.br/2017/06/01/as-eleicoes-diretas-e-possibilidade-de-relegitimacao-do-estado-brasileiro/#_ftn2>. Acesso em 17 de junho de 2017.
[4] Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do País nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do Município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias. § 1º Se o Tribunal Regional na área de sua competência, deixar de cumprir o disposto neste artigo, o Procurador Regional levará o fato ao conhecimento do Procurador-Geral, que providenciará junto ao Tribunal Superior para que seja marcada imediatamente nova eleição. § 2º Ocorrendo qualquer dos casos previstos neste Capítulo o Ministério Público promoverá, imediatamente, a punição dos culpados. § 3º A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados. § 4º A eleição a que se refere o § 3º correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será: I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; II – direta, nos demais casos. BRASIL, 2017.
[5] GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 692.
[6] Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-jun-13/assembleia-nao-cabe-tse-definir-sucessao-amazonas> e em <http://www.conjur.com.br/2017-jun-06/barroso-mantem-eleicao-direta-governador-amazonas>. Acesso em 21 de junho de 2017.
[7] AYRES, Rodrigo Santa Maria Coquillard. "Diretas Já": a constitucionalidade de eleições diretas com a queda de Michel Temer. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5075, 24 maio 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/57952>. Acesso em: 17 jun. 2017.
[8] Art. 91. O registro de candidatos a Presidente e Vice-Presidente, Governador e Vice-Governador, ou Prefeito e Vice-Prefeito, far-se-á sempre em chapa única e indivisível, ainda que resulte a indicação de aliança de partidos. BRASIL, 2017.
[9] Composta pelos partidos seguintes: PSDB/DEM/SD/PTB/PMN/PTC/PEN/PTdoB/PTN.
[10] “Na prática, impossibilitar a manifestação da decisão do povo sobre os seus destinos, em nome da manutenção do dispositivo do art. 81 da Constituição Federal, é preferir que sumam os dedos para manter os anéis − parafraseando o dito popular.”. In: HENRY, Magnus. Eleições diretas para barrar a pretensão destituinte. Disponível em: <http://justificando.cartacapital.com.br/2017/05/23/eleicoes-diretas-para-barrar-pretensao-destituinte/>. Acesso em 17 de junho de 2017.
[11] Idem.
[12] “Seria mesmo uma quebra da ordem constitucional a realização de eleições diretas para Presidente da República com a iminente queda de Michel Temer? Inicialmente, cumpre registar que o legislador ordinário, por meio do artigo 4º da Lei nº 13.165/2015, baseado na força normativa da cláusula pétrea do voto direto, deu uma interpretação restritiva ao referido dispositivo constitucional, afastando a sua aplicação quando a vacância do cargo tenha ocorrido por vícios eleitorais atribuídos à chapa eleita, como o indeferimento do registo, a cassação do diploma ou a perda do mandato do candidato eleito, caso em que as novas eleições serão diretas se a última vaga for aberta antes do semestre final do mandato. (...) Quando o constituinte originário preconizou a solução estampada no §1º do art. 81, não tinha em mente uma situação de gravidade institucional como a que vivemos, mas de uma dupla fatalidade que impedisse o prosseguimento dos mandatos de presidente e vice. Os recentes episódios mostram que a solução adotada pelo referido dispositivo constitucional, que nunca precisou ser aplicada, não se adequa à realidade nacional sem a quebra do princípio democrático, precisando ser urgentemente alterada, seja pela via hermenêutica, que prestigie a própria solução legislativa de 2015, seja por obra do constituinte derivado. No quadro atual, em que agora se sabe que o vice-presidente conspirou abertamente, juntamente com o candidato derrotado nas eleições, e com o Presidente da Câmara, para, com objetivos que hoje a nação sabe serem inconfessáveis, por fim ao mandato presidencial, por meio de processo de impeachment nas condições em que vivenciamos, sem a identificação de crime de responsabilidade, com notícias de compras de votos em um Congresso onde cerca de um terço dos parlamentares teve a sua eleição financiada pela mesma JBS, é injustificável que, com a descoberta dos atos praticados pelos três personagens, se pretenda outra solução senão a devolução ao povo soberano da escolha sobre o seu futuro governante”. LODI, Ricardo. Eleições Indiretas? Há um povo no meio do caminho… Disponível em: < http://justificando.cartacapital.com.br/2017/05/23/eleicoes-indiretas-ha-um-povo-no-meio-do-caminho/>. Acesso em 17 de junho de 2017.
[13] BRANDÃO, Pedro. Constitucionalismo e eleições diretas. Disponível em: < http://justificando.cartacapital.com.br/2017/05/22/constitucionalismo-e-eleicoes-diretas/>. Acesso em 17 de junho de 2017.
[14] “A eleição direta não é um apanágio de grupos inconformados com o texto constitucional disciplinado no art. 81, § 1º da Constituição de 1988, desejosos de descumprir os ditames Constitucionais estabelecidos, mas sim o retorno à essência e ao fundamento próprio da democracia constitucional brasileira, assentada na soberania popular, exercida pelo voto direito, secreto e universal (art. 1º e 14). Não é possível ler e interpretar o art. 81, § 1º, como uma óbvia determinação constitucional à realização de eleições indiretas. Pretender apego extremo a essa interpretação é desprezar o fundamento da soberania popular, claramente expresso no texto constitucional, norma base de sustentação de toda a democracia constitucional brasileira, devidamente contemplada no art. 14 da Constituição de 1988. (...) Caso esta crise não seja estancada com a necessária convocação de eleições diretas, se terá aberto o precedente de o próprio Congresso Nacional, tutelado por interpretações anacrônicas e transversais da Constituição e de caráter duvidoso no campo político, impedir que qualquer mandato seja levado a efeito até o seu término (pelo Presidente e Vice-Presidente) e seja ele próprio o responsável por escolher aqueles que, em suas feições, serão os mais indicados para escolher o ocupante do cargo de Presidente da República e Vice-Presidente, ao invés de uma escolha feita diretamente pelo próprio povo. (...) As eleições indiretas também trazem uma série de problemas, que vão desde o deficit democrático, presença do vício de origem em relação à legitimidade e até as graves insuficiências da Lei 4321/64 em disciplinar o pleito indireto. Em suma, a lei é: 1. Omissa em relação aos requisitos de elegibilidade, à formação de coligações e à regularidade procedimental do processo eleitoral; 2. Inconstitucional na forma de votação, que pela lei teria de ser secreta; 3. Procedimentalmente obsoleta, ao prever um sistema de votação por cédulas, já que à época de edição da lei ainda não existia o sistema de votação e apuração eletrônicos; 4. Admite a hipótese de alguém ser eleito com quórum de maioria, nos casos em que dois escrutínios não consigam apurar uma maioria absoluta; 5. Possui cláusula interpretativa para casos omissos remetendo ao Regimento Comum do Congresso Nacional, sem que este trate de qualquer matéria com conexão as eleições indiretas para Presidente e Vice-Presidente da República”. VIEIRA, José Ribas; BERNER, Vanessa Batista; EMERIQUE, Lilian Balmant; SILVA, Carolina Machado Cyrillo da; GOMES, Fabiano Soares. Defesa constitucional das #DiretasJá. Disponível em: < http://justificando.cartacapital.com.br/2017/05/29/defesa-constitucional-das-diretasja/>. Acesso em 17 de junho de 2017.
[15] Associação Juízes para a Democracia (AJD) também defende as eleições diretas. Disponível em: <http://justificando.cartacapital.com.br/2017/06/16/para-associacao-de-juizes-eleicoes-diretas-sao-saida-mais-adequada-para-o-pais/>. Acesso em 17 de junho de 2017.
[16] PAIXÃO, Cristiano. Um golpe Desconstituinte. In: CITADDINO, Gisele et alli (Org). A resistência ao golpe de 2016. Bauru: Projeto Editoral Praxis, 2016.
[17] Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei (...). Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...) Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. BRASIL, 2017.
[18] BERCOVICI, Gilberto. O Poder Constituinte do Povo no Brasil: Um Roteiro de Pesquisa Sobre a Crise Constituinte. São Paulo: Lua Nova, 2013.
[19] Posição do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2017-mai-25/iasp-defende-eleicao-indireta-temer-deixe-presidencia>. Acesso em 17 de junho de 2017.
[20] VASCONCELOS, Diego de Paiva; NEVES, Carlos Alberto Pereira Bolonha. Embate político: O impasse entre Câmara e Senado em caso de eleições indiretas. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-jun-07/opiniao-impasse-entre-camara-senado-eleicoes-indiretas>. Acesso em 17 de junho de 2017.
[21] “veto é a faculdade que permite ao povo manifestar-se contrário a uma medida ou lei, já devidamente elaborada pelos órgãos competentes, e em vias de ser posta em execução. Certo número de cidadãos, em determinado prazo, exercendo direito constitucional, pode fazer com que uma lei já publicada seja submetida à aprovação ou rejeição do corpo eleitoral”. BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10º edição, Ed. Malheiros, 1994, p. 294.
[22] “(...) las cuatro dimensiones se pueden englobar en dos modos principales de lo jurídico; y que, finalmente, la unidad y coherencia del derecho quedarían garantizadas cuando se relacionaran recíprocamente sus dos modos principales (formal y final). Se puede seguir fácilmente esta línea argumentativa tomando como referencia la muy conocida y divulgada teoría tridimensional del derecho de Miguel reale. A sus famosas tres dimensiones del derecho (fáctica, normativa y valorativa) añadimos una dimensión eficiente o agente que ponga en marcha (en acto o ejercicio) la mera teorización. Por tanto, una concepción comprensiva del derecho articula, como decíamos, cuatro dimensiones: una dimensión fáctica o material (las relaciones y los litigios de los ciudadanos, en tanto que materia social); una dimensión normativa o formal (la Legislación y la Jurisprudencia, en tanto que textos jurídicos formalizados); una dimensión agente o eficiente (el Parlamento y los Tribunales, en tanto que principales centros de actuación de los operadores jurídicos); y, por último, una dimensión valorativa o final (lo justo general y lo justo particular, en tanto que fin propio exigido a los legisladores y a los jueces por el marco constitucional)”. PASQUÍN, Rafael Vega. Reflexiones sobre la concepción y ejercicio del derecho: neoconstitucionalismo y claves hermenêuticas. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2015, pp. 283-300.
[23] MOUFFE, Chantal. Por um modelo agonístico de democracia. Tradução e resumo de Pablo Sanges Ghetti; revisão da tradução de Gustavo Biscaia de Lacerda. Curitiba: Revista Sociol. Polít., nov. 2005, p. 11-23.
[24] Idem, p. 21.
[25] “Um homem racional é aquele que se comporta como se segue: (1) ele consegue sempre tomar uma decisão quando confrontado com uma gama de alternativas; (2) ele classifica todas as alternativas diante de si em ordem de preferência de tal modo que cada uma é ou preferida, indiferente ou inferior a cada uma das outras; (3) seu ranking de preferência é transitivo; (4) ele sempre escolhe, dentre todas as alternativas possíveis, aquela que fica em primeiro lugar em seu ranking de preferência; e (5) ele sempre toma a mesma decisão cada vez que é confrontado com as mesmas alternativas. (...) o comportamento de todo homem é racional porque (1) visa a algum fim e (2) os lucros devem ter superado seus custos, em sua opinião, ou ele não o teria adotado”. DOWNS, ANTHONY. Uma teoria econômica da Democracia. Tradução de Sandra Guardini Teixeira Vasconcelos. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2013, p. 28.
[26] Idem, p. 45.
[27] SCHUMPETER, Joseph A. Tradução de Ruy Jungmann. Capitalismo, Socialismo e Democracia. Rio de Janeiro: Editora Fundo de Cultura, 1961.
[28] A teoria schumpteriana tem como pano de fundo a “sociedade de grande escala, impessoal e burocratizada, constituída de uma massa indiferenciada, insuficientemente instruída, sujeita a ondas de emoção, fácil presa de manipulações pelas elites e propaganda política”. QUINTANA, Fernando. Ética e Política. Da Antiguidade clássica à contemporaneidade. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2014, p. 195.
[29] “O eleitor age de forma irracional, inconstante, é mal informado dos assuntos públicos e se interessa só por aqueles assuntos que o afetam diretamente; em tal situação, não atua motivado pelo bem comum, mas pelo interesse próprio. Assim, o traço distintivo do cidadão comum seria a idiotia: sua competência cognitiva sendo proporcional à distância que mantém com os assuntos que considera e opina (...) Tal entendimento do comportamento do cidadão é paradoxal, incoerente, já que para Schumpeter racionalidade instrumental, interesse individual e utilidade andam pari passu”. Idem, p. 202.
[30] Ibidem, p. 198.
[31] “The Court’s view of its role becomes particularly problematic when it is associated with what is sometimes called a ‘living tree’ version of the constitution that it is administering. The living tree conception understands the role of the courts as including the power to revise our understanding of the constitution, to advance it and adapt it to new realities and new values. It treats the courts, then, as constitution-framers or constitution-amenders who have the right not only to ‘speak before all others’ for the constitution as it is, but also to speak before all others for the constitution as it is becoming or as it now ought to be. If that places the constitution beneath the court, then it establishes the court as the true apex of the constitutional system, with constitutional law at least partly under its control. And this raises legitimate concerns about the Hobbesian sovereignty of the court and its Sieyèsian usurpation”. WALDRON, Jeremy. Judicial Review and Judicial Supremacy. Lisboa: Francisco Lucas Pires Distinguished Lecture, 2014, p. 39.
[32] “In a certain way, however, both strong and weak basic structure review (and arguably the traditional strong and weak judicial review models as well), are entirely consistent with what may be called a ‘voluntarist’ conception of constitutional authority, one in which the people, as the bearer of the constituent power, can ultimately insert any content into the constitution. A question that arises here is whether a decision attributed to the constituent power itself could ever be seen as susceptible of being set aside by courts. That is to say, whether the (voluntarist) conception mentioned above could be replaced by a ‘supraconstitutionalist’ approach according to which there are certain changes that are always constitutionally impermissible even if willed by the people and that, in such cases, it is the responsibility of the courts to review the acts of the constituent subject itself. In such a scenario, courts would be extending their review power beyond that envisaged under the strong and weak basic structure models. Such a conception would reflect not simply a different way of institutionalizing judicial power: it would be based on the idea that the authority of a constitution is not to be derived from ‘the sovereign people’, but from its adherence to certain supra-constitutional norms that require some principles to be always part of a constitution”. COLÓN-RÍOS, Joel I. A new typology of judicial review of legislation. Global Constitutionalism, nº 3, p. 143-169, 2014, p. 163.
[33] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduzido por João Baptista Machado. 6.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
[34] SILVA, Celso de Albuquerque. TRIBUTAÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS – a questão da intributabilidade das terras ocupadas pelos remanescentes de quilombos. Disponível em: <http://bibliotecadigital.mpf.mp.br/bdmpf/bitstream/handle/11549/83417/SILVA_CA_T.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em 22 de junho de 2017, p. 17.
[35] Em latim, quis custodiet ipsos custodes?
[36] SARMENTO, Daniel; NETO, Cláudio Pereira de Souza. Notas sobre Jurisdição Constitucional e Democracia: A questão da "última palavra" e alguns parâmetros de autocontenção judicial. Rio de Janeiro: Revista Quaestio Iuris, vol. 6, nº 2, 2013. Disponível em http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/quaestioiuris/article/view/11773/9225. Acesso em 22 de junho de 2017.
[37] “Para Schmitt, a indeterminação das normas constitucionais tornava essencialmente política a tarefa de controlar a constitucionalidade das leis. (...) De acordo com Schmitt, a concessão ao Poder Judiciário da faculdade de controlar a validade das leis editadas pelo Legislativo acarretaria uma indevida ‘politização da justiça’ (...)”. Idem, p. 8.