A questão versa a respeito de se ocupante de cargo em comissão, ainda que no regime celetista, há a obrigação legal por parte deste de efetuar o pagamento de multa do FGTS, bem como aviso-prévio, no caso de exoneração ad nutum.
A exoneração e dispensa de empregado admitido para exercer cargo em comissão, ainda que contratado sob o regime celetista, não gera direito ao pagamento das verbas típicas da rescisão sem justa causa, haja vista a precariedade da contratação para o desempenho de cargo em comissão – de livre nomeação e exoneração –, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal.
Em caso desta natureza, o Ministério Público do Trabalho se manifestou nos seguintes termos:
" (...) no caso em análise, este Parquet sustenta que o aviso prévio ou pagamento de indenização correspondente, bem como as diferenças nas demais verbas rescisórias pela projeção sobre o contrato de trabalho e indenização de 40% sobre o FGTS são benefícios devidos somente aos trabalhadores demitidos de forma imotivada, não alcançando os empregados públicos ocupantes de cargo de confiança ou de comissão. Isto porque a natureza da contratação para os cargos em comissão é administrativa, dada sua precariedade, não havendo que se falar em qualquer estabilidade ou compensação decorrente de eventual exoneração, tampouco de direito à percepção de aviso prévio indenizado. Assim sendo, cessada a oportunidade e conveniência da contratação, não há previsão legal que ampare a exigência de manutenção do obreiro, daí por que, sendo o trabalhador nomeável e destituível ad nutum, por ato discricionário, não faz jus às verbas que visam a compensar a dispensa imotivada.
Nesse sentido já se posicionou a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. POSSIBILIDADE DE EXONERAÇÃO AD NUTUM. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO". (STF ARE: 663384 SP , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 25/09/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 10-10-2012 PUBLIC 11-10-2012)
O C. TST, em sua maioria, também comunga do mesmo entendimento. Nesse sentido, destaca-se a recente decisão proferida pela 5ª Turma, in verbis:
"(...) MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS. CARGO EM COMISSÃO. O provimento de cargo em comissão, autorizado pelo art. 37, inc. II, da Constituição da República, depende do preenchimento de determinados requisitos previstos em lei e ostenta natureza administrativa, não se sujeitando à incidência da CLT. Portanto, são indevidas quaisquer parcelas, inclusive a multa de 40% sobre o saldo do FGTS. Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento. (RR 1726-22.2012.5.09.0322. DEJT 10/06/2016) IV. CONCLUSÃO. Ante o exposto, o Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo cabimento deste IUJ e, no mérito, pela uniformização da jurisprudência do Egrégio Regional, de modo a reconhecer que o empregado público ocupante de cargo em comissão ou de confiança, quando dispensado, não tem direito ao pagamento das parcelas referentes ao aviso prévio e à multa do 40% sobre os depósitos do FGTS."
Ademais, os precedentes do Tribunal Superior do Trabalho são majoritários, in verbis:
RECURSO DE REVISTA . CARGO EM COMISSÃO CONTRATAÇÃO PELO REGIME CELETISTA FGTS E MULTA DE 40%. A Carta Política, no art. 37, inciso II, parte final, autoriza as nomeações para cargo em comissão, declarado em lei, de livre nomeação e exoneração. Nesses termos, a contratação de servidor, pela Administração Pública, para o exercício de função comissionada, não gera vínculo de emprego entre eles, mas sim uma situação diferenciada, com possibilidade de dispensa ad nutum, mesmo que o regime jurídico adotado pelo Ente Público seja o celetista, como na hipótese dos autos. Não há cabimento, dada a precariedade e previsibilidade da dispensa dos ocupantes de cargos em comissão, falar-se em qualquer tipo de compensação decorrente da despedida, tal como a multa de 40% do FGTS, que deve ser excluída da condenação. (RR - 39600-08.2002.5.09.0026 Data de Julgamento: 03/10/2007, Redator Ministro: Vantuil Abdala, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 08/02/2008)
RECURSO DE REVISTA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CARGO EM COMISSÃO - REGIME CELETISTA - EXONERAÇÃO - VERBAS RESCISÓRIAS. A nomeação de servidor para ocupar cargo em comissão não gera relação de emprego entre as partes, e sim vínculo administrativo, com possibilidade de dispensa ad nutum. Logo, estando a dispensa amparada no art. 37, II, da Constituição Federal, não faz jus o reclamante ao pagamento de verbas rescisórias. Recurso de revista conhecido e desprovido.- (RR - 144500-98.2005.5.15.0081, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DEJT de 18/02/2011).
RECURSO DE REVISTA. CARGO EM COMISSÃO. ENTE PÚBLICO. CONTRATAÇÃO A TÍTULO PRECÁRIO. VALORES RELATIVOS AO AVISO PRÉVIO, MULTA DE 40% DO FGTS E SEGURO DESEMPREGO. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Em se tratando da ocupação dos cargos em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, não há de se falar em pagamento de valores relativos a aviso prévio, multa de 40% do FGTS e seguro-desemprego, ainda que o Município adote o Regime Celetista como sendo o regime jurídico aplicável às relações de trabalho estabelecidas pelo referido Ente Público, pois os cargos em questão possuem natureza administrativa, tratando-se de contratação a título precário, sendo esse o entendimento predominante no âmbito desta Corte. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e não provido.- (RR - 52200-32.2008.5.15.0140, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT de 06/08/2010).
RECURSO DE REVISTA. EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À MULTA DE 40% SOBRE O FGTS E AO AVISO-PRÉVIO. O entendimento que tem prevalecido nesta Corte é no sentido de que o ocupante de cargo em comissão, mesmo contratado sob o regime da CLT, não tem direito ao pagamento dos valores relativos à multa de 40% sobre o FGTS e ao aviso-prévio indenizado, porquanto se trata de contratação a título precário, sem concurso público, sendo o cargo de livre nomeação e exoneração, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR - 89300-39.2009.5.10.0103, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT de 05/11/2010).
RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CARGO EM COMISSÃO. REGIME CELETISTA. EXONERAÇÃO. VERBAS RESCISÓRIAS. PROVIMENTO. Considerando que a relação entre o servidor exclusivamente comissionado e a Administração Pública tem índole administrativa, escapando da incidência da CLT, não gera vínculo de emprego, entre o particular e o Poder Público, mas mero vínculo administrativo, com possibilidade de dispensa ad nutum, sendo indevida a condenação no pagamento de verbas rescisórias, por ocasião de seu afastamento. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR-62/2005-660-09-00, 6ª Turma, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DJ de 09/05/08).
Em questionamento no domínio da competência do Tribunal de Contas da União (TCU), sobremodo no julgado TC 000.572/2011-0, as razões proferidas foram acompanhadas nos inúmeros acórdãos oriundos da Justiça do Trabalho, já mencionados, concluindo pelo caráter ilegal do pagamento da multa indenizatória do FGTS e aviso-prévio nos casos de demissão de ocupantes de cargo em comissão.
A precariedade do vínculo, característica da relação típica de direito administrativo, notadamente na qual a comissão ou mesmo a confiança dependem de circunstâncias específicas ligadas ao caráter pessoal do agente nomeado, impedem que, ao cabo desta relação, sejam-lhe reconhecidos direitos indenizatórios tal como ocorreria para um funcionário contratado sob a rubrica estrita do regime laboral celetista.
Pelo exposto, conclui-se que é indevido o pagamento da multa de 40% sobre o saldo do FGTS, bem como aviso-prévio indenizado a ex-funcionário ocupante de cargo em comissão, ainda sob o regime celetista, visto o não desvirtuamento da relação precária entre aquele e a Administração Pública.