INTRODUÇÃO
A custódia cautelar, em suas diversas espécies (flagrante, preventiva e temporária – ressaltando-se que, neste trabalho, será dado enfoque à prisão preventiva), é assunto de grande relevância na atualidade. Isso porque a imposição da medida restritiva limita o direito de locomoção do constrito e causa reverberação direta nas garantias assecuratórias do princípio da dignidade da pessoa humana.
A delimitação dos parâmetros autorizadores da medida extrema de privação da liberdade é necessária, porquanto a Constituição Federal traz como um de seus objetivos a construção de uma sociedade livre e justa (art. 3º, inciso I).
Os requisitos que devem ser observados, antes de ser decretada a prisão, servem para limitar os poderes do Estado em face do cidadão e evitar arbitrariedades desmedidas ou a banalização do instituto.
Para conter as irregularidades que poderiam ser praticadas pelos agentes estatais contra os integrantes da sociedade, a Carta Maior impôs um rol de garantias individuais a serem observadas, dentre as quais é possível citar o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII), cuja meta é limitar o poder de punir do Estado, estabelecendo que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Diante deste quadro, constata-se que a liberdade é a regra, sendo a restrição deste direito a exceção, que deve ser devidamente fundamentada nos pressupostos e nos requisitos previstos na lei.
O Código de Processo Penal é o responsável em ditar as circunstâncias legitimadoras da decretação da prisão cautelar.
No entanto, a amplitude e a generalidade dos elementos autorizadores da medida, bem como a ausência de regulamentação suficiente quanto ao prazo de sua duração, possibilitam ao intérprete extensa discricionariedade, fato que, infelizmente, acarreta a banalização da custódia, cujo emprego acaba sendo feito de maneira desarrazoada e não, conforme deveria ser, como a ultima ratio.
Em que pese as alterações trazidas pela Lei n.º 12.403/11, que enumera diversas medidas cautelares alternativas à restrição de liberdade, o legislador silenciou a respeito de vários pontos relevantes sobre a custódia cautelar, os quais serão abordados neste trabalho.
Neste panorama, é necessário adentrar ao assunto de que a fragilidade do instituto em foco fica em evidência quando a mídia demonstra interesse por particular fato delituoso, passando a acompanhá-lo e a noticiá-lo.
Quando isto acontece, observa-se que a veiculação de informações relacionadas ao crime é distorcida, visando a manipulação das massas, para o atendimento de interesses midiáticos relativos à economia ou à política.
Esta difusão de notícias carregadas de sensacionalismo está longe de ser inofensiva e não só serve para que as empresas veiculadoras de informação garantam seus objetivos, mas traz também outros efeitos colaterais, como o pânico na população, consubstanciado na sensação generalizada de medo.
Não bastasse isso, as consequências das transmissões desvirtuadas atingem os membros do Poder Judiciário, da Polícia e do Ministério Público, na medida em que salta aos olhos a pressão exercida pela coletividade, atemorizada, para que seja efetivada imediatamente a constrição dos supostos agentes do delito.
O desenvolvimento do tema será efetuado em onze capítulos, nos quais serão expostos os aspectos relevantes e as críticas sobre o assunto, bem como serão analisados casos concretos e recentes, que causaram grande repercussão social e jurisprudencial.
Inicialmente, serão analisadas as características da prisão preventiva e os princípios relativos a ela, assim como a iniciativa para a decretação e os fundamentos autorizadores.
Após, serão avaliadas as possíveis soluções dadas pela jurisprudência e pela doutrina em face da ausência de leis regulamentadoras dos prazos máximos de duração da constrição cautelar.
Em seguida, será ressaltada a relevância da fundamentação, para que seja justificada a decretação da medida extrema de privação de liberdade.
Visto isto, será analisado o novo entendimento jurisprudencial que admite o recolhimento provisório do condenado após a decisão proferida em segunda instância, além do caso recente sobre a aplicação de prisão cautelar a Senador.
Por fim, nos capítulos restantes, será observada a influência da mídia sobre a opinião pública e a atuação dos aplicadores do Direito, contexto em que será abordado: o interesse dos meios de comunicação no instituto processual da colaboração premiada; as situações em que a publicidade distorce informações e é prejudicial à atuação do magistrado; e quando é aliada do Judiciário.
Esse trabalho tem por objetivo realizar uma análise crítica do instituto da prisão cautelar, o qual encontra-se desatualizado perante os ditames traçados pela Constituição Federal, bem como demonstrar os fatores responsáveis pela distorção das notícias publicadas pelos meios de comunicação, além de sua influência na formação da opinião pública e na decisão do juiz.
1. CARACTERÍSTICAS DA PRISÃO PREVENTIVA E PRINCÍPIOS AFETOS AO TEMA
1.1. CARACTERÍSTICAS GERAIS DA PRISÃO CAUTELAR
A custódia preventiva, no ordenamento jurídico brasileiro, é exceção ao princípio da presunção de inocência, o qual se encontra estampado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, e cuja meta é limitar o poder de punir do Estado, estabelecendo, assim, a premissa de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Esta medida restritiva de liberdade convive muito bem com a norma citada, não havendo que se falar em sua inconstitucionalidade, diante do fato de que é constrição excepcional, apenas podendo ser aplicada quando estiverem preenchido os estritos requisitos previstos em lei: necessidade da decretação como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (art. 312. do Código de Processo Penal).
Cite-se:
Deve-se ressalvar, todavia, a possibilidade de prisão preventiva processual, desde que fundamentada em algum dos pressupostos previstos no art. 312. do Código de Processo Penal (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal). [...] Vale lembrar que as prisões cautelares (em flagrante, temporária e preventiva) continuam sendo admissíveis, desde que fundamentadas concretamente nos pressupostos previstos na legislação penal pertinente.1
O encarceramento provisório consiste em uma espécie de medida cautelar de caráter pessoal, que visa restringir a liberdade do acusado ou indiciado, à vista dos imprevistos que podem acontecer no decurso do processo, portanto, tem em vista assegurar o devido processo legal.
A prisão provisória não destoa da Constituição Federal, porquanto, conforme mencionado, traz como sua característica o fato de ser excepcionalíssima e tal propriedade é reforçada pelos princípios constitucionais da proporcionalidade e do citado devido processo legal, ambos pilares do Estado Democrático de Direito.
Ainda, a Magna Carta estabelece regras fundamentais, com o intuito de impedir a concretização de restrições ilegais ou arbitrárias ao direito à liberdade e qualquer restrição a este direito deve observar parâmetros de legalidade estrita.
Os direitos e garantias individuais não estão previstos apenas na Constituição da República, mas também nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil é signatário, além da legislação processual penal.
Neste contexto, é indispensável que o agente seja cientificado a respeito das causas de sua prisão, quando esta for determinada.
Segundo o disposto no inciso LXIII do art. 5º da Lei Maior, “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.
Na mesma linha, o art. 2º, § 6º, da Lei da prisão temporária, estabelece que, “efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5º da Constituição Federal”.
Da mesma forma, o art. 289-A, § 4º, do Código de Processo Penal também prevê que “o preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal” e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.2
Conforme ensina a doutrina:
O direito à liberdade, de forma ampla e genérica, é afirmado no caput do art. 5º da CF de 1988. Trata-se da própria essência dos direitos fundamentais de primeira geração (por isso mesmo também denominados liberdades públicas). A ideia de liberdade de atuação do indivíduo perante o Estado traduz o cerne da ideologia liberal, de que resultaram as revoluções do final do século XVIII e início do XIX. A doutrina essencial do laissez faire exigia a redução da esfera de atuação do Estado e de sua ingerência nos negócios privados a um absolutamente necessário.3
Ademais, a custódia preventiva tem por escopo proteger bens e direitos que tenderiam ao aniquilamento, em razão da demora da prestação jurisdicional, garantindo, assim, a eficácia da sentença definitiva.
Neste sentido:
Está claro que entre a ação e a providência judicial, decorre um certo espaço de tempo, maior ou menor de acordo com o caso e a sua complexidade. Esse lapso temporal pode acarretar não só mudanças nas coisas e bens do processo, mas perecimento e deterioração (desvio, alienação), o que justifica as medidas cautelares. Há a necessidade de que a tutela pedida ao Estado seja idônea para tornar efetiva a sua realização. Daí a necessidade de um meio rápido e eficaz para assegurar a manutenção (de pessoas ou coisas) resguardadas desse fator temporal. Esta é a função do processo cautelar, latu sensu, e das medidas cautelares, in specie.4
Como visto, as providências de natureza cautelar, no processo penal, devem ser utilizadas com a máxima prudência pelo aplicador do Direito, principalmente quando dirigidas à restrição de liberdade, quando o uso do instituto somente se justifica em situações excepcionais, coibindo-se, assim, desnecessárias lesões à integridade física e psicológica do suposto infrator, bem como ao conceito que ele ostenta perante a sociedade.
1.2. INICIATIVA PARA A DECRETAÇÃO
Conforme a redação do art. 311. do Código de Processo Penal, a medida excepcional pode ser decretada pelo juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.
O juiz, segundo o Diploma Processual Penal, tem legitimidade para determinar a constrição de ofício apenas durante a ação penal, eis que, na fase investigatória, é imprescindível a provocação do representante do Ministério Público ou do titular da ação penal privada5
Nesta linha:
Assim, não deve o juiz cuidar de tutelar a investigação. Havendo necessidade de sua atuação, em face das cláusulas de reserva de jurisdição (exigência de ordem judicial para interceptação telefônica, para mandado de busca e apreensão domiciliar, mandado para a prisão, além de outras inviolabilidades pessoais previstas na Constituição da República), haverá ele que ser provocado pelos órgãos titulares da persecução, sendo-lhe vedada qualquer iniciativa nesse sentido.6
Neste ponto, é mister fazer observância à regulação da prisão preventiva, quando se tratar da aplicação da Lei Maria da Penha.
O referido Diploma Legal, em seu art. 20, dispõe que “em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial”.
Autoriza, ao arrepio do art. 311. mencionado no início do tópico, que, mesmo na fase investigatória da persecução penal, o magistrado decrete, de ofício, a segregação preventiva.
Como adequar ambos os dispositivos?
Há duas correntes doutrinárias.
Existem os que defendem que o art. 20. é plenamente válido, admitindo a custódia preventiva independentemente de provocação em qualquer das fases da persecução penal e, aplicando, para tanto, o princípio da especialidade.
De outra mão, há os que percebem que o dispositivo da Lei Maria da Penha é uma mera reprodução da antiga redação do art. 311. do Código de Processo Penal e, uma vez que a regra geral foi modificada, deve o art. 20. ser interpretado de acordo com o novo entendimento, inadmitindo a imposição da custódia cautelar pelo magistrado, de ofício, durante o inquérito policial.
Esclarecido isto, passe-se à análise dos elementos autorizadores da decretação da prisão preventiva.
1.3. FUNDAMENTOS
Para legitimar a aplicação da prisão preventiva, necessária é a presença concomitante de dois pressupostos: fumus comissi delicti e periculum libertatis.
O primeiro é consubstanciado pela prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação, o segundo trata da garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal. Tudo isto pode ser extraído do art. 312. do Código de Processo Penal.
Cite-se:
Será preciso restar demonstrado, de plano, a presença de indícios cabais quanto à efetiva existência do resultado danoso, ou seja, a materialidade, bem como a evidência de sua qualificação como delito, a exigir, portanto, um juízo prévio quanto à sua tipicidade. Havendo dúvidas quanto à existência de qualquer causa de justificação (excludentes da ilicitude), não se determinará a prisão (art. 314, CPP). Nesse caso, quando se tratar de prisão em flagrante, caberá a liberdade provisória (restituição da liberdade), com a exigência de comparecimento a todos os atos do processo (art. 310, parágrafo único, CPP). E não é só. Constatada a evidência do fato, de sua classificação como crime, restará ainda examinar-se a extensão do material informativo, no que toca à demonstração da autoria.7
Inicialmente, o requisito da garantia da ordem pública tem definição extremamente vaga e indeterminada. Assim, gera controvérsia na doutrina e na jurisprudência quanto ao seu significado.
Conforme ensina Renato Brasileiro de Lima, o conceito de “garantia da ordem pública” é enfrentado em três correntes doutrinárias.
Uma primeira afirma que a decretação da custódia com base neste argumento seria inconstitucional, em virtude de sua definição jurídica incerta; por outro lado, há os que entendem que o requisito é sinônimo de risco de reiteração delituosa; ao final, existem os que trazem como significado, além do risco de reiteração delituosa, as hipóteses de ocorrência de clamor social provocado pelo delito.8
Neste ponto e considerando o tema cerne do trabalho, imprescindível se faz deixar claro que o conceito de ordem pública, para a maioria da doutrina, não se identifica, em nenhuma hipótese, com o “clamor social” isoladamente considerado, conforme é possível extrair do trecho:
Impossibilidade de decretação da preventiva com base no clamor social provocado pelo delito: também não será possível a decretação da prisão preventiva em virtude da repercussão da infração ou do clamor social provocado pelo crime, isoladamente considerados. Tais argumentos, de per si, não são justificativas para a tutela penal cautelar. Afirmações a respeito da gravidade do delito trazem aspectos já subsumidos ao próprio tipo penal, ou seja, aspectos como a gravidade em abstrato do delito, o clamor social provocado pelo delito, ou a necessidade de segregação cautelar do agente como forma de se acautelar o meio social devem permanecer alheios à avaliação dos pressupostos da prisão preventiva, mormente para garantia da ordem pública, pois desprovidos de propósito cautelar. Nessas hipóteses de clamor público e repercussão social do fato delituoso, não se vislumbra periculum libertatis, eis que a prisão preventiva não seria decretada em virtude da necessidade do processo, mas simplesmente em virtude da gravidade abstrata do delito, satisfazendo aos anseios da população e da mídia. Não custa lembrar: o poder judiciário está sujeito à lei e, sobretudo, ao direito, e não à opinião da maioria, facilmente manipulada pela mídia. A propósito, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não constituem fundamentos idôneos, por si sós, à prisão preventiva: a) o chamado clamor público provocado pelo fato atribuído ao réu, mormente quando confundido, como é frequente, com a sua repercussão nos veículos de comunicação de massa (...) Essa linha de pensamento, segundo a qual o clamor público, por si só, não autoriza a prisão preventiva, foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal em caso de repercussão nacional, no qual o jornalista P.N. fora acusado de matar sua namorada, também jornalista (STF, 2ª Turma, HC 80.719/SP, Rel. Min. Celso de Melo, DJ 28/09/2001, p. 37). Nas palavras do Min. Celso de Mello, a prisão preventiva, que não deve ser confundida com a prisão penal, pois não objetiva infligir punição àquele que sofre a sua decretação, mas sim atuar em benefício da atividade estatal desenvolvida no processo penal, não pode ser decretada com base no estado de comoção social e de eventual indignação popular, isoladamente considerados. 9
Para reforçar esta explicação, destaca-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I E IV, C/C O ART. 29, AMBOS DO CP). PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. INSTRUÇÃO PROCESSUAL ENCERRADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 52/STJ. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXISTÊNCIA.
1. Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo (Súmula 52/STJ).
2. A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que a gravidade abstrata do delito não autoriza a decretação ou a manutenção da prisão cautelar imposta e de que não constituem, por si sós, fundamentos idôneos para autorizar a prisão preventiva, o clamor ou comoção social, se inexistentes nos autos elementos concretos para justificar a decretação ou a manutenção da medida (HC n. 296.961/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 1º/10/2014).
3. O magistrado de primeiro grau, in casu, não indicou fatos concretos aptos a justificarem a manutenção da segregação cautelar da recorrente, estando a decisão fundamentada apenas na gravidade abstrata do delito e na suposta comoção social.
4. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.10
Assim, o texto e a ementa citados vão ao encontro do posicionamento adotado neste trabalho de que a prisão preventiva deve ser determinada pela autoridade judicial em casos excepcionais e devidamente fundamentada (em consonância com o disposto no art. 315. do Código de Processo Penal), com observância dos requisitos legais e não com base em pressão popular.
Assemelhando-se muito ao conceito de ordem pública, há também a definição de ordem econômica, que admite a constrição do suposto agente acaso haja risco de reiteração criminosa relativa a infrações penais que causem perturbação ao livre exercício de qualquer atividade econômica, com abuso do poder, no intuito de dominar os mercados e eliminar a concorrência, com o consequente aumento arbitrário da lucratividade.11
Quanto à necessidade da custódia justificada pela conveniência da instrução criminal, é preciso salientar que não se trata de juízo de mera “conveniência”, mas sim “imprescindibilidade”.
Isso porque toda prisão deve ser devidamente fundamentada, porquanto, conforme exaustivamente explicitado, trata-se de medida excepcionalíssima, cuja necessidade precisa ser demonstrada.12
Ainda, quando a lei autoriza a restrição de liberdade para assegurar a aplicação da lei penal, sua finalidade é impedir a fuga do investigado ou acusado, quando este risco estiver presente concreta e efetivamente.13
Não bastassem esses requisitos, o art. 313. do Código de Processo Penal ainda delimita outros itens, que devem ser observados antes da determinação da custódia preventiva pela autoridade.
É necessário que: a) o delito apurado na ação penal ou no inquérito seja doloso, punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; b) seja o suposto agente reincidente em crime doloso em sentença transitada em julgado, salvo se menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 anos na data da sentença; c) se o delito for relativo a violência doméstica e familiar contra a mulher, criança adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; ou d) em caso de dúvida sobre a identidade civil do suposto infrator ou quando este não indicar elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o constrito ser liberado imediatamente após sua identificação, exceto se outras hipóteses recomendarem a manutenção da situação de privação de liberdade.
Por fim, o magistrado também precisa se atentar para o fato de que não poderá decretar a custódia se verificar que o agente agiu impelido por alguma das causas excludentes de ilicitude.