INTRODUÇÃO
A Lei de Alimentos Gravídicos, nº 11.804/2008, detentora de caráter jurídico e social, visa proteger a mulher grávida assegurando a ela e ao nascituro uma gestação saudável. Considera-se que tais direitos como os alimentos são irrenunciáveis e obrigatórios tanto da parte da mãe quanto da parte do suposto pai, de modo proporcional aos recursos de ambos.
Nesse sentido, o objetivo do presente artigo de revisão de literatura é analisar os alimentos gravídicos e seus aspectos sociojurídicos para o nascituro e a gestante. A escolha da temática é decorrente das discussões e controvérsias no âmbito jurídico contemporâneo, em face da possibilidade prevista em Lei de serem admitidos alimentos ao nascituro
1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DOS ALIMENTOS
O direito a alimentos está relacionado à proteção constitucional do direito à vida, segundo a nossa Carta Magna/88, art. 5º: “O crédito alimentar é o meio adequado para alcançar os recursos necessários à subsistência de quem não consegue prover a sua manutenção pessoal”.[1]
Em direito de família, a nomenclatura alimentos pode ser entendida como tudo aquilo necessário para sua subsistência[2], ou ainda, “tudo o que é necessário para a conservação do ser humano com vida”[3], que é mais adequado ao conceito de alimentos, considerando que é proveniente do direito fundamental à vida. De cunho mais amplo, também são considerados alimentos, aqueles que entendem a manutenção da vida, o tratamento e a convalescença de enfermidades, as vestimentas e as despesas de habitação, além daquelas de índole moral e cultural, englobando a educação e formação do alimentando.
Lobo[4] afirma que alimentos em direito de família tem “o significado de valores, bens ou serviços destinados às necessidades existenciais da pessoa, em virtude de relações de parentesco (direito parental), quando ela própria não pode prover, com seu trabalho ou rendimentos, a própria mantença”. O autor também salienta que alimentos podem decorrer dos deveres de assistência ocasionada por ruptura de relações matrimoniais ou de união estável, ou dos deveres de amparo para idosos (direito assistencial).
No entendimento de Almeida Junior[5], o direito a alimentos é tão relevante para o legislador que sua responsabilização foi determinada ao nível de imposição constitucional, conforme o art. 229, da Constituição Federal/88: “[...] os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.[6]
No âmbito da Constituição Federal/1988, o dever de alimentos se fundamenta no princípio da solidariedade familiar, isto é, “a fonte da obrigação alimentar são os laços de parentalidade que ligam as pessoas que constituem uma família”.[7] Da solidariedade, entre parentes, cônjuges e companheiros, inclusive entre a própria sociedade, porque também é dever desta última como um todo garantir os direitos fundamentais do ser humano. Os alimentos, em primeiro lugar, são de interesse da família, em segundo lugar, da sociedade, em terceiro lugar, obrigação do Estado, como pai responsável e assegurador dos direitos de seus filhos.
2 OS DIREITOS DO NASCITURO E OS ALIMENTOS GRAVÍDICOS
O art. 2º, do Código Civil, determina os direitos do nascituro, que tem como preceito principal e inicial da personalidade o nascimento com vida. Diniz[8] afirma que os direitos do nascituro são resguardados desde a concepção:
Nascituro é aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo; aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que pertenciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.
O nascituro é um titular do direito ao nascimento com vida. A Constituição Federal/1988 postula que todos têm direito à vida, assim como a dignidade da pessoa humana.
O Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA[9] também estabelece direitos personalíssimos ao nascituro, como o direito à vida, à saúde e à alimentação.
O Estatuto da Criança e do Adolescente é uma lei de vanguarda publicada em 13 de julho de 1990, surgida a partir do Capítulo VII - Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso, do Título VIII - Da Ordem Social, da Constituição Federal, artigo 227, caput:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.[10]
Para que não pairasse qualquer dúvida quanto à aplicabilidade do preceito constitucional, tal norma veio reiterada no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), e seu artigo 4º afirma:
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.[11]
Diniz[12] declara que com base na nossa legislação surge um impasse, pois, embora não tenha personalidade, que apenas começa com o nascimento com vida, o nascituro pode titularizar direitos, como, por exemplo, a busca de alimentos gravídicos (Código Civil, 2002).
Decorrente das controvérsias sobre a natureza jurídica do nascituro, Diniz[13] aponta três teorias. A primeira, natalista, declara que o nascituro possui mera expectativa de direito, só fazendo jus à personalidade após o nascimento com vida (art. 2º, 1ª parte, CC/2002). A segunda, concepcionista, garante ao nascituro personalidade, desde a concepção, possuindo, dessa forma, direito à personalidade antes mesmo de nascer. A terceira, a teoria da personalidade condicionada forja, a seu turno, uma personalidade virtual ao nascituro, vez que o mesmo possui personalidade, mas sob a condição de nascer com vida.
Martins[14] sinaliza em termos da teoria concepcionista e parte do pressuposto que um nascituro já é um ser humano. O autor destaca que “o primeiro e mais importante de todos os direitos fundamentais do ser humano é o direito à vida. É o primeiro dos direitos naturais que o direito positivo pode simplesmente reconhecer, mas que não tem a condição de criar”.
Venosa[15] diz que:
O nascituro é um ente já concebido que se distingue de todo aquele que não foi ainda concebido e que poderá ser sujeito de direito no futuro, dependendo do nascimento, tratando-se de uma prole eventual. Essa situação nos remete à noção de direito eventual, isto é, um direito em mera situação de potencialidade, de formação, para que nem ainda foi concebido. É possível ser beneficiado em testamento o ainda não concebido. Por isso, entende-se que a condição de nascituro extrapola a simples situação de expectativa de direito.
Quanto aos alimentos gravídicos, segundo Lomeu[16], são aqueles devidos ao nascituro, mas percebidos pela gestante no decorrer da gravidez, ou seja, são valores suficientes para cobrir despesas referentes ao período de gravidez e dela decorrentes, da concepção ao parto, ou o que o juiz considerar pertinente.
Para Dias[17], os alimentos gravídicos são uma obrigação dos genitores em pagar todas as despesas oriundas da gestação, para que o feto venha a se desenvolver sem nenhum prejuízo a sua saúde, pois é sua obrigação assegurar o direito fundamental deste que é a vida.
Tal obrigação é percebida pela gestante em favor do nascituro, pelo “suposto pai”, o qual será reconhecido como detentor da obrigação por simples indícios da paternidade. Essa obrigação se estende da concepção (fixação do óvulo fecundado no útero) até o parto, momento em que os alimentos mudam sua espécie, deixando de ser gravídicos e tornando-se pensão alimentícia.[18]
Os alimentos com a denominação de gravídicos, eles são assegurados desde a concepção.
A explicitação do termo inicial da obrigação acolhe a doutrina que há muito reclamava a necessidade de se impor a responsabilidade alimentar com efeito retroativo a partir do momento em que são assegurados direitos ao nascituro. Ainda que inquestionável a responsabilidade parental desde a concepção, o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao nascituro.[19]
3 LEI Nº 11.804/2008
A Lei nº 11.804 foi promulgada em 5 de novembro de 2008, disciplinando o direito de alimentos da mulher gestante. Essa Lei prevê com louvor a concessão de alimentos gravídicos, que podem ser entendidos como “aqueles devidos ao nascituro, mas percebidos pela gestante ao longo da gravidez”.[20]
A Lei nº 11.804/2008 disciplina o direito de alimentos da mulher gestante. Os alimentos incluem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez, e que dela sejam oriundas, da concepção ao parto. Os gastos incluem alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e outras prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a critério do médico, além de outras despesas que o magistrado considere importante (art. 2º, caput, Lei nº 11.804/2008).[21]
Esses alimentos são relativos à parte das despesas que deverá ser paga pelo futuro pai, levando em consideração a contribuição que também deverá ser concedida pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos (art. 2º, § único, Lei nº 11.804/2008).[22]
Portanto, o art. 2º, § único, da Lei nº 11.804/2008, explicita que as despesas adicionais provenientes da gravidez devem ser custeadas também pela mãe. Dessa forma, o ônus de pagar os gastos extras não devem ser pagos somente pelo pai, mas ser dividido de modo igual entre o pai e a mãe. A responsabilidade é de ambos quanto assegurar a saúde do nascituro.
Para Cahali[23], a Lei nº 11.804/2008, propicia a grávida um autêntico auxílio-maternidade, sob a denominação de alimentos, representada por uma ajuda proporcional a ser imposta ao futuro pai. Sob modo de participação nas despesas adicionais ao longo do tempo da gravidez e sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, conforme já mencionado, incluindo as alimentações tidas como especial, a assistência médica e psicológica, entre outras.
A Lei nº 11.804/2008 visa solucionar uma lacuna jurídica existente, pois antes desta lei as mulheres que engravidavam fora de uma relação estável, só podiam contar com o auxilio financeiro do pai após o nascimento, sob a forma de pensão alimentícia.
É justo que havendo indicações e até mesmo provas de que uma determinada pessoa é o pai da criança em gestação, que ele ajude para o bom andamento da gravidez. Nesse período, a mãe tem muitas despesas alimentares, médicas e de preparação do enxoval que pesam significativamente no seu orçamento. Então, é razoável que o suposto pai participe ao menos financeiramente no decorrer do período da gravidez a que ele concorreu para isso.[24]
Como se pode ver a nomenclatura “alimentos gravídicos” vai além da questão meramente alimentar, ela envolve situações mais avançadas e necessárias, como o processo pré-natal bem conduzido. Desse modo, pode-se afirmar que os alimentos gravídicos se destinam a assegurar ao nascituro uma gestação saudável e segura.
Em relação ao foro competente, vale, de acordo com o artigo 100, II, do Código de Processo Civil, o domicílio ou a residência do alimentando que, como este ainda está em gestação no útero materno, será necessariamente o de domicílio ou de residência da grávida.[25]
O artigo 6º, da Lei nº 11.804/2008, postula que o magistrado, em tendo a certeza quanto à existência de indícios de paternidade, determinará a obrigação do réu de prestar alimentos gravídicos à gestante, que se estenderá até o nascimento da criança. Após o parto, os alimentos gravídicos são automaticamente convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite sua revisão. Na fixação do valor da prestação, considerará as necessidades relativas e proporcionais dos pais.[26]
Como se vê a Lei nº 11.804/2008 cria uma nova legitimada ativa para propor ação de alimentos: a gestante, que não seja casada, que não viva em união estável ou que não seja parente. A autora pode ser a namorada, ou a “ficante”, com todas as possíveis variantes, pois a legislação tem o propósito de fazer o suposto pai biológico pagar alimentos.[27]
Caldeira[28] revela que a lei não demanda prova de paternidade, por meio de laudos médicos ou periciais de DNA, para que lhe sejam impostos alimentos provisórios. O magistrado convencido da existência de indícios da paternidade, ele determinará alimentos gravídicos que durarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte da autora e as possibilidades da parte ré (art. 6º, da Lei nº 11.804/2008).
Essa obrigação de alimentos imposta pela legislação tem natureza jurídica mista, isto é, é um direito de conteúdo patrimonial e finalidade pessoal exigido do pai (devedor).[29]
A Lei nº 11.804/2008 protege o nascituro ao possibilitar à namorada fiel, cujo namorado está bem empregado ou tem recursos patrimoniais e financeiros, uma ação com rito especial para garantir boas condições de gestação. Nesta hipótese pautada pela boa-fé da grávida, afirmam-se o princípio constitucional da dignidade humana e os direitos à vida e a saúde; talvez até ajude para a paternidade responsável.[30]
O artigo 7º, da Lei nº 11.804/2008, deixa claro uma norma processual, onde prevê que o réu deve responder em até cinco dias, contados da citação.[31]
O caput do art. 8º e seu parágrafo 1º foram rejeitados ainda na CCJ do Senado Federal, mas o texto do artigo, que foi depois aprovado pela Câmara dos Deputados, e ficou com a seguinte redação: “Art. 8º, havendo oposição à paternidade, a procedência do pedido do autor dependerá da realização de exame pericial pertinente”.[32]
Um dos pontos mais polêmicos da Lei nº 11.804/2008 é a respeito da situação jurídica do suposto pai que, após o nascimento com vida da criança, constata, com o exame de DNA, que não é o verdadeiro pai. Nesse caso, o texto aprovado sem emendas no Senado e Câmara tornou-se, no Projeto de Lei nº 7.376, o artigo 10: “Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu. Parágrafo único. A indenização será liquidada nos próprios autos”.[33]
Considerando que a “liquidação nos autos” é muito positiva, para dar celeridade a uma ação que apontou equivocamente o suposto pai, diminuindo, assim, a injustiça de que foi vítima.[34]
O meio de reparação do prejuízo provocado pela demanda contra parte ilegítima, deve-se dar pela ação de indenização fundamentada na responsabilidade subjetiva da parte autora. Dias[35] assinala que a reparação do dano causado pelo ajuizamento de ação de alimentos contra indivíduo que não é o genitor do nascituro objetiva a recompor materialmente algo que foi perdido ou sofrido, podendo ser pleiteada de modo de indenização, tanto material quanto moral.
A indenização material é decorrente do dano patrimonial que atingiu os bens integrantes do patrimônio da vítima. Esse dano é subdividido em lucro cessante e dano emergente. O lucro cessante pode ser conceituado como a perda de um ganho esperável ou frustração da expectativa de um lucro, já o dano emergente, também denominado de dano positivo, é a efetiva redução do patrimônio da vítima. A mensuração do dano emergente é por vezes menos dificultosa do que a mensuração do lucro cessante.[36]
Na reparação do dano provocado pela prestação dos alimentos gravídicos por quem na verdade não tinha este dever, a princípio, parece observar o uso do dano emergente, o qual deve ser levado em consideração como os valores prestados na forma de pensão alimentícia ao nascituro, que devem ser calculados, atualizados e ressarcidos.[37]
Embora, está inserido no ordenamento jurídico, o princípio de irrepetibilidade dos alimentos prestados, uma vez caracterizada a má-fé ou a culpa (sentido amplo) da parte autora da ação de alimentos gravídicos, defende-se a possibilidade da devolução dos alimentos. Dessa forma, os princípios da boa-fé e da vedação de enriquecimento ilícito devem sobrepujar o princípio da irrepetibilidade alimentar.[38]
Cabe examinar a restituição dos alimentos nos casos em que a culpa (sentido amplo) da parte autora da ação alimentar gravídica não é comprovada. Nesse sentido, Wald[39] ensina:
[…] admite a restituição dos alimentos quando quem os prestou não os devia, mas somente quando fizer prova de que cabia a terceiro a obrigação alimentar, pois o alimentando utilizando-se dos alimentos não teve nenhum enriquecimento ilícito. A norma adotada pelo nosso direito é destarte a seguinte: quem forneceu os alimentos pensando erradamente que os devia, pode exigir a restituição do valor dos mesmos do terceiro que devia fornecê-los.
Observa-se que o professor Wald defende que os casos nos quais não existe evidente enriquecimento ilícito, ou má-fé da parte alimentada, a ação de restituição de alimentos deve ser ajuizada em face do terceiro que desde o começo deveria ter sido condenado a prestá-los. Esse entendimento merece reflexão, pois garante a proteção da gestante e do nascituro que agiram de boa-fé e ainda o ressarcimento dos valores prestados pelo alimentante não genitor.
Outro aspecto que merece atenção, segundo Cavalieri Filho[40], é o dano moral, que é indenizável e pode ser cumulado com o dano material. Contudo, definir um conceito de dano moral, ou até mesmo prová-lo é assunto árduo. O autor refere-se ao dano moral do seguinte modo:
O que configura e o que não configura o dano moral? Na falta de critérios objetivos, essa questão vem-se tornando tormentosa na doutrina e jurisprudência, levando o julgador a situação de perplexidade. Ultrapassadas as fases da irreparabilidade do dano moral e da sua inacumulabilidade com o dano material, corremos o risco de ingressar na fase da sua industrialização, onde o aborrecimento banal ou a mera sensibilidade são apresentados como dano moral, em busca de indenizações milionárias.[41]
O professor Cavalieri Filho[42] acrescenta que:
[…] só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio do seu bem estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.
A dor, o vexame, o sofrimento e a humilhação são consequências e não causa; apenas poderão ser considerados como dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém.[43]
Nesse segmento, o dano moral por ter mensuração subjetiva, para ser indenizável deve provar que o fato ocorrido não criou somente um mero dissabor, mas lesionou a esfera personalíssima da pessoa, seus direitos de personalidade, como, por exemplo, intimidade, vida privada, honra e imagem. É o caso do alimentante, por exemplo, não genitor que tem sua família destruída, por ter sido condenado a prestar alimentos ao nascituro, filho de outrem.[44]
Pereira[45] destaca que a matéria ainda é pouco fundamentada. A jurisprudência pouco se manifestou a respeito. A doutrina também é escassa em relação a esse aspecto, sobre a responsabilidade civil daquele que ajuizou ação de prestação alimentícia. Resta, assim, aguardar a evolução doutrinária e o preenchimento jurisprudencial que são alicerces para a aplicação da lei ao caso concreto.
O artigo 11, da referida Lei, apresenta uma disposição geral ao prever que esta Lei aplicará supletivamente o Código de Processo Civil e a Lei Federal nº 5.478/1968, que dispõe sobre a ação de alimentos.[46]
Finalmente, o artigo 12 trata da vigência da lei, que entrou em vigor na data de sua publicação (6 de novembro de 2008, no Diário Oficial da União), e vale por tempo indefinido até que outra lei posterior a revogue.[47]