De início, convém ressaltar que é possível ajuizar a ação para concessão da pensão por morte diretamente contra o Regime Previdenciário que o segurado esteve vinculado até seu óbito, sem pleitear o reconhecimento da união estável na vara de família previamente, o que é muito comum nas ações contra o INSS, que é o foco do presente trabalho.
A pensão por morte tem seu regramento no artigo 74 e seguintes da Lei 8.213/91, e é paga aos dependentes do segurado que vier a falecer.
Os dependentes previdenciários do segurado estão dispostos no artigo 16 da Lei 8.213/91, cuja redação é a seguinte:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
(...)
§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.
(...)
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.
Aos dependentes de primeira classe, isto é, do inciso I, dentre eles o companheiro, é presumida a dependência econômica, portanto, necessário tão somente demonstrar o vínculo com o de cujus.
O preenchimento dos requisitos para auferir qualquer benefício previdenciário deve ser avaliado na data do fato gerador do benefício, em decorrência da aplicação do princípio do tempus regit actum, no caso do benefício da pensão por morte o evento gerador é o óbito.
Em se tratando de companheiros, é imprescindível a demonstração da existência de união estável.
Seu regramento legal está no Código Civil, em seu artigo 1.723, cuja redação é a seguinte:
Art. 1723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
Ainda de acordo com parágrafo primeiro do mesmo artigo, somente se configura união estável se não houver nenhum dos impedimentos para casar previsto no artigo 1521 do próprio Código Civil.
A união estável tem proteção constitucional, vejamos:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Pois bem, a união estável é entendida como relação entre duas pessoas, pública, duradoura, com objetivo de constituir família.
Convém destacar que a coabitação não é requisito indispensável à caracterização da união estável, sendo matéria sumulada pelo STF. Ao ensejo:
Súmula 382. A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato.
Há diversas formas de se comprovar a existência da união estável, seja por prova documental, como, por exemplo, comprovação de domicílio em comum, certidão de nascimento de filhos havidos em comum, ou testemunhal.
Ressalte-se que a comprovação da união estável pode ser feita unicamente por prova testemunhal, não se exigindo apresentação de prova material, sendo apenas um reforço no conjunto probatório.
A TNU, sensibilizada com a dificuldade encontrada pelos conviventes para demonstrar a existência da união estável, principalmente quando não há filhos em comum em conjunto com a ausência de previsão legal, visto que a Lei 8.213/91 exige apresentação de início de prova material apenas para provar tempo de serviço, editou a súmula n° 63, vejamos;
Enunciado n. 63. A comprovação de união estável para efeito de concessão de pensão por morte prescinde de início de prova material.
Desse modo, havendo prova testemunhal robusta e convincente demonstrando a existência de união estável até a data do óbito, o benefício será devido.
Da mesma forma é o entendimento jurisprudencial:
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL. PROVA TESTEMUNHAL FRÁGIL. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. 1. A condição de segurado do falecido comprovada em pesquisa ao INFBEN (contracapa dos autos) informando que ele percebia aposentadoria especial, desde 24.12.1983. 2. A Lei nº. 8.213/91 não exige para fins de comprovação de união estável início de prova material, podendo ser feita por prova exclusivamente testemunhal. 3. Não restou comprovada a união estável da parte autora com o de cujus, uma vez que os documentos carreados aos autos afiguram-se insuficientes para fazer prova do alegado e a prova testemunhal não foi contundente. A prova testemunhal produzida nos autos, para respaldar as alegações da parte autora, não pode ser frágil ou contraditória, ao contrário, deve evidenciar o quanto se pretende provar. 4. Enquanto a primeira testemunha somente teve contato com a autora e o falecido uma única vez, na condição de auxiliar de enfermagem, para ministrar medicamentos a ele, a segunda, não conhece o falecido e, na qualidade de juíza de direito, somente atendeu a autora em uma oportunidade. 5. Apelação não provida. (TRF-1 - AC: 910920064013301, Relator: JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), Data de Julgamento: 03/09/2014, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 16/09/2014).
Deste modo, não pode ser negado a nenhum segurado o direito a percepção da pensão por morte na qualidade de companheiro, por ausência de prova material, pois por diversas vezes tais provas são difíceis de conseguir. Sendo diferente, o direito previdenciário não cumpriria com sua função de ser um direito social.