RESUMO: A obrigação de recolher tributos imposta pelo Estado, talvez seja o tema que nunca sai do foco das atenções políticas, sociais e econômicas. É um assunto muito debatido, ora pela rapidez das reformas na administração pública que alteram leis e, em alguns casos até a própria Constituição, no caso as emendas constitucionais. Todos os anos Empresas e Profissionais liberais tem o dever de recolher aos cofres dos Conselhos de Fiscalização Profissional o valor correspondente às ANUIDADES. Ao longo das ultimas décadas muito se questionou, inclusive nos Tribunais, a legalidade ou ilegalidade desse recolhimento. Nos dias atuais, não raro, cidadãos ainda desconhecem a verdadeira natureza jurídica desses Conselhos e por conta disso, não conseguem afirmar com certeza a natureza das anuidades por eles arrecadadas. Os Tribunais Federais e Superiores vêm ao longo do tempo aparando arestas deixadas pelo legislativo, na tentativa de esclarecer e pacificar as omissões do Poder Executivo. Verifica-se que ao longo do tempo, já foi questionada a natureza jurídica dos Conselhos, a natureza jurídica das anuidades, a validade e alcance das Resoluções expedidas por esses Conselhos, inclusive quando houve um lapso legislativo, em virtude da falta de lei que estabelecesse o valor desses tributos. Enfim, por décadas os Tribunais têm exercido o papel que deveria ser do Poder Executivo, emanando entendimentos, muitas vezes com enormes divergências acerca da mesma matéria. O que se pode afirmar hoje é que esse assunto parecer ter chegado ao fim no ano de 2016.
Palavras Chave: Direito Constitucional. Exercício de atividades de polícia. Direito Administrativo. Gestão Tributária.
Introdução
Nas ultimas décadas, os Tribunais, em especial os Federais e Superiores em todo o país foram atulhados de demandas, onde Empresas e Profissionais liberais buscavam a anulação dos tributos requeridos pelos Conselhos de Fiscalização Profissional. Antes de adentrar no tema deste artigo, é importante esclarecer que será necessário relembrar brevemente o histórico e também uma breve referência sobre a definição da personalidade jurídica desses órgãos.
Não obstante iremos rever um breve histórico Constitucional, iniciando com a Carta Magna de 1934, que desde aquela época já preconizava o livre exercício de qualquer profissão, desde que condicionado à capacidade técnica e outras obrigações que a viesse a Lei exigir. Até a Constituição de 1988, qual assegura até a data de conclusão deste artigo, que o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão é livre, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Desenvolvimento
O processo de Descentralização do Estado, por meio de criação das autarquias se deu após a reforma administrativa federal implantada pelo Decreto-lei nº 200/67, que dentre outras providências, criou dois grupos: A Administração Direta e Indireta, e classificou Administração Indireta em Autarquias, Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista e mais tarde também as Fundações Públicas. (inciso I e II do art. 4º do Decreto-lei nº 200/67).
No artigo “Natureza jurídica dos conselhos e ordens de fiscalização profissional” a Advogada Dra. Letícia Junger de Castro Ribeiro, define autarquias como sendo:
“...Autarquias são entidades constituídas para execução de atividades inerentes ao Estado. Podemos dizer que são extensão do Estado, vez que este delega funções para serem executadas por aquelas, funções que deveriam ser executadas pelo próprio Estado. São as auxiliares mediatas...”
Os Conselhos de Fiscalização Profissional, são autarquias que começaram a ser criadas na década de 40 e, foram sendo criadas de acordo com a necessidade técnica-econômica, evolução científica e conveniência política de cada época. É necessário pontuar que essas autarquias, possuem autonomia relativa, uma vez que seus dirigentes são nomeados pelo Chefe do Poder Executivo e ainda, tem suas contas anuais submetidas ao Tribunal de Contas da União - TCU.
A partir da compreensão da natureza jurídica dos Conselhos de Fiscalização Profissional já revista, adentremos no objeto deste artigo que é: A natureza jurídica das anuidades arrecadadas por essas autarquias.
Embora criados por lei, muitos Conselhos não possuem no diploma de criação o valor exato, tão pouco o índice de correção das anuidades a serem arrecadadas dos Profissionais e Empresas neles registrados. Por isso ao longo do tempo, com a evolução do Sistema Tributário, muito se questionou acerca da natureza jurídica e fator gerador das anuidades.
É importante destacar que antes da criação dos Conselhos, existiu autorização constitucional (art. 138 da Constituição de 1937) que delegava a Sindicatos poder der polícia, pelo qual esses Sindicatos estavam autorizados a impor contribuições e ainda, exercer funções delegadas pelo Poder Público, autorização essa que foi suspensa em 1942 (Decreto nº 10.358, de 1942).
A fim de compreender melhor a importância do poder de polícia conferido aos Sindicatos na época, recorremos a lição de José dos Santos Carvalho Filho em Manual de Direito Administrativo:
Em sentido estrito, o poder de polícia se configura como atividade administrativa, que consubstancia como vimos verdadeiras prerrogativa conferida aos agentes da Administração, consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. 4 É nesse sentido que foi definido por RIVERO, que deu a denominação de polícia administrativa. 5 Aqui se trata, pois, de atividade tipicamente administrativa e, como tal, subjacente à lei, de forma que esta já preexiste quando os administradores impõem a disciplina e as restrições aos direitos. É nesse sentido que nos concentraremos, porque o tema é inerente ao Direito Administrativo.
E também a definição do regular o exercício do poder de polícia, também esta disposta no art. 78 do CTN - Código Tributário Nacional:
“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”
Em meado da década de 40, foi criado o primeiro Conselho Federal de Fiscalização Profissional, reconhecendo a Contabilidade como profissão que deveria ter controle estatal, mediante a criação de uma autarquia especial.
A obrigação tributária de recolher aos cofres do Conselho o valor da anuidade esta prevista tanto para os Profissionais Contadores bem como para as empresas ou a quaisquer organizações que explorassem o ramo dos serviços contábeis.
Além da anuidade o Conselho poderia fixar o valor dos serviços oferecidos como: Valor para emissão da Carteira de Identidade Profissional, sobre averbações, certidões e outros atos, que fossem fixados nos regimentos internos dos Conselhos Regionais aprovados pelo Conselho Federal de Contabilidade.
É possível verificar que a outorga para instituir e majorar seus tributos já estão presente na sua lei de criação, porém seus valores não.
Com o passar do tempo, e a criação de outros Conselhos para fiscalização das profissões que vinham sendo regulamentadas, acredita-se que por falhas no processo legislativo, o Presidente da República JOÃO FIGUEIREDO, sancionou a LEI Nº 6.839, DE 30 DE OUTUBRO DE 1980.
A Lei com apenas dois artigos, para dispor acerca da obrigatoriedade do registro das empresas nos Conselhos de fiscalização. Abaixo transcrito o artigo primeiro:
Art. 1º O registro de empresas e a anotação dos profissionais legalmente habilitados, delas encarregados, serão obrigatórios nas entidades competentes para a fiscalização do exercício das diversas profissões, em razão da atividade básica ou em relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros.
Vê-se claramente que a Lei apenas cria uma obrigação, mas não menciona a relação de atividades econômicas obrigadas a registrar-se e ainda, a qual Conselho deverão se registrar.
Com base na omissão legislativa acerca da definição de atividade básica ou relação àquela pela qual prestem serviços a terceiros e ainda, sob o argumento da falta de amparo legal, ou seja, não existência de Lei que institui o valor e índice de correção das anuidades a ser recolhidas aos Conselhos, por afronta ao art. 3º da LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966, denominado Código Tributário Nacional, os Tribunais foram abarrotados de ações judiciais, tanto por parte das Empresas, bem como por parte das Federações e demais entidades representativa das Empresas dos diversos setores da economia, insatisfeitas com mais uma obrigação tributária.
A fim de pacificar a situação e regulamentar a falha legislativa, criada pela LEI Nº 6.839/80, o congresso nacional aprovou e o Presidente da República sancionou a LEI Nº 6.994, DE 26 DE MAIO DE 1982, lei essa que trouxe um avanço legislativo quanto ao processo de arrecadação.
A partir de então, com a criação da Lei que instituiu o valor do teto para arrecadação das anuidades pelos Conselhos de Fiscalização Profissional, temos o cenário da legalidade estrita, tudo esta previsto em lei, não há fator a ser corrigido.
Se considerarmos a definição de autarquia constante no Decreto-lei nº 200/67, temos que os Conselhos de Fiscalização são legítimas autarquias, com funcionamento autônomo, receitas próprias, executando atividades típicas da Administração Pública de forma descentralizada.
Porém em 1998 com a organização da Presidência da República e seus Ministérios pelo então Presidente da República, FERNANDO HENRIQUE CARDOSO, foi sancionada a LEI Nº 9.649, DE 27 DE MAIO DE 1998, flagrantemente inconstitucional, que dentre outras providências, cria um verdadeiro estado de insegurança jurídica a essas autarquias com a revogação da LEI Nº 6.994/82.
Novamente os Tribunais foram acionados, mas agora não apenas para tratar dos valores e índices de correção das anuidades, mas também inconstitucionalidade frente à Carta Magna de 1988, quanto à impossibilidade da delegação de poder de polícia a ente privado, conforme previa o art. 58 da LEI Nº 9.649/98.
Somente após o julgamento da Adi 1717-6 em 2003 pelo Supremo Tribunal Federal – STF, na qual o art. 58 e seus parágrafos 1º, 2º, 4, 5º, 6º, 7º, 8º foram declarados inconstitucionais, oportunidade na qual foi reestabelecido o entendimento acerca da natureza de autarquias federais, dos Conselhos de fiscalização.
Porém restou a controvérsia acerca da validade da instituição dos valores das anuidades via Resoluções Normativas. Os Tribunais de 1ª e 2ª instancias, não guardavam relação em seus entendimentos. O Cenário era de total insegurança jurídica. Ações de inconstitucionalidade em tramite no Supremo Tribunal Federal – STF aguardavam julgamento.
Somente no de 2004, o Presidente da República, LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA, sancionou a LEI Nº 11.000, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2004, que autorizou os Conselhos Federais de Fiscalização das Profissões a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais e de serviços mediante ato administrativo próprio.
Embora a redação da Lei nº 11.000/2004, a primeira vista, não pareça à solução legislativa ideal, trouxe significativo alivio aos Conselhos de Fiscalização, que por sua vez, retomaram o poder da imposição de tributar, porém ainda pairava o fantasma da falta da Lei que fora revogada em 1998, sofrendo invariavelmente por elevada turbulência legislativa e jurídica.
A percepção da falha na Lei nº 11.000/2004 se dava quando os Conselhos de Fiscalização buscavam os Tribunais a fim de requerer judicialmente a quitação dos débitos por parte dos registrados inadimplentes. Os Tribunais emanaram entendimento pela impossibilidade da execução fiscal constituída por meio de Certidões de Dívida Ativa - CDA, como prevê a LEI Nº 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980, que dispõe sobre a cobrança judicial, por nulidade da ausência da legalidade estrita.
Embora houvesse entendimentos favoráveis e contrários no âmbito do judiciário, foi no ano de 2011, com a conversão da MEDIDA PROVISÓRIA Nº 536, DE 24 DE JUNHO DE 2011, convertida pelo Congresso Nacional na LEI Nº 12.514, DE 28 DE OUTUBRO DE 2011, sancionada pela Presidente da República, DILMA ROUSSEFF, que foi reestabelecida o ajuste legislativo necessário.
As lacunas legislativas em grande parte dos Conselhos era a ausência do valor das anuidades em suas Leis de criação. O texto da LEI Nº 12.514/2011 é bem claro quanto ao seu alcance, aos Conselhos de Fiscalização que até aquela data que não possuíam lei instituindo seus valores para arrecadação. Abaixo transcrevemos na íntegra o art. 3º. Vejamos:
Art. 3º As disposições aplicáveis para valores devidos a conselhos profissionais, quando não existir disposição a respeito em lei específica, são as constantes desta Lei.
Parágrafo único. Aplica-se esta Lei também aos conselhos profissionais quando lei específica:
I - estabelecer a cobrança de valores expressos em moeda ou unidade de referência não mais existente;
II - não especificar valores, mas delegar a fixação para o próprio conselho.
Após a publicação da Lei que, salvo melhor juízo, deveria ter pacificado a questão, a CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS – CNPL, passado apenas dois dias da publicação da Lei nº 12.514/2011, protocolou no Supremo Tribunal Federal a Ação Direita de Inconstitucionalidade - ADI 4697 e, no dia 12/04/2012 a Ação Direita de Inconstitucionalidade - ADI 47624697.
O Plenário da Suprema Corte, cumprindo seu papel de defesa da Constituição, julgou essas ações na sessão do dia 06/10/2016, oportunidade na qual os pedidos das referidas ações foram julgados improcedentes, sendo a Lei nº 12.514/2011 declarada em sua totalidade constitucional.
Porém restava ainda a situação da Lei nº 11.000/2004, lei essa que possui ainda numerosa quantidade de processos judiciais de execução fiscal em tramitação nos Tribunais em todo o país, processos esses que foram constituídos com lançamentos tributários com amparo normativo da referida Lei.
Em pesquisa ao site do STF, verificamos que a questão ainda terá alguns desdobramentos anómalos como o exemplo do RE 704292 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO, abaixo transcrevemos r. decisão:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, fixou tese nos seguintes termos: "É inconstitucional, por ofensa ao princípio da legalidade tributária, lei que delega aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a competência de fixar ou majorar, sem parâmetro legal, o valor das contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, usualmente cobradas sob o título de anuidades, vedada, ademais, a atualização desse valor pelos conselhos em percentual superior aos índices legalmente previstos", vencido o Ministro Marco Aurélio, que fixava tese em outros termos. Em seguida, o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, indeferiu o pedido de modulação. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, e, nesta assentada, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 19.10.2016.
Vê-se claramente que o posicionamento dos membros do Plenário da Suprema Corte, em síntese é pela inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio da legalidade tributária. Pois a Lei delegar aos Conselhos de Fiscalização a competência de fixar ou majorar, sem parâmetro legal, o valor das contribuições, usualmente cobradas sob o título de anuidades e atualização desses valores pelos Conselhos em percentual superior aos índices legalmente previstos é vedado.
Apesar de decisões judiciais como a apresentada, criar ainda um cenário de insegurança jurídica, acredita-se que em um futuro breve, os lançamento tributário realizado pelos Conselhos de Fiscalização, passará a contar com a objetividade do fato gerador do lançamento das anuidades: A existência de registro junto a essas Autarquias.
É importante destacar que, com o julgamento da inconstitucional da Lei nº 11.000/2004 e, da constitucional da Lei nº 12.514/2011, temos uma perfeita sintonia de fácil definição quanta a natureza jurídica das anuidades arrecadadas pelos Conselhos de Fiscalização. Com base no art. 149 da Carta Magna de 1988 temos que:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
As anuidades devem ser classificadas como espécie de tributo do gênero "Contribuições Sociais", cuja natureza jurídica é tributária, sujeitando-se às limitações ao poder de tributar, dentre elas, ao princípio da legalidade estrita, nos termos do inciso I do artigo 150 da mesma Carta.
Há de se destacar ainda, que é competência privativa da União conforme prevê o artigo 21 da Carta 1988, estabelecer a organização e inspeção do trabalho. Em sentido amplo, essa competência engloba a fiscalização das profissões e também, a previsão e competência privativa de legislar sobre as condições para o exercício profissional, conforme disposto no artigo 22.
Conclusão
Diante todo exposto, é possível observar que ao longo do tempo, tanto o Poder Executivo bem como o Legislativo, persistiram no erro: prevaleceu o hábito de vilipendiar o princípio da legalidade tributária, trazendo reflexos diretamente a imagem dos Conselhos de Fiscalização junto à sociedade, emanando autorizações legislativas para que esses, sem outra saída, tivessem que fixar valores via Resoluções. Embora a lei tenha delegado por vezes o poder aos Conselhos de estabelecer o quantum das anuidades, é evidente que incorreram no vício maior, no vício da afronta direta ao princípio constitucional da reserva absoluta de lei tributária.
Podemos ainda, afirmar que as Anuidades são tributos devidos anualmente tanto por Profissionais liberais bem como pelas Empresas neles registrados, (art. 4º, II, da Lei nº 12.514/2011). Quanto sua natureza, temos que esses tributos são classificados como sendo Contribuições Sociais. Quanto ao fato gerador, nada mais que a existência de registro junto ao Conselho, ainda que por tempo limitado, ao longo do exercício (art. 5º da Lei nº 12.514/2011).
Tanto os Profissionais inscritos bem como as Pessoas Jurídicas tem a obrigação legal de recolher aos cofres as anuidades até a data em que for solicitada formalmente a sua exclusão do órgão.
Os Conselhos tem o dever de propor a ação de execução fiscal do crédito tributário, sob pena da prescrição de cinco anos contados da data de sua constituição definitiva (art. 174, do CTN ).
Nesse diapasão de decisões judiciais, acredita-se que essas deverão ser feitas com base única e exclusivamente no texto da Lei 12.514/2011, utilizando-se do princípio segundo o qual as decisões judiciais devem basear-se nas normas legais pertinentes. Cabendo ainda aos nobres julgadores de 1º e 2º graus, o importante papel da reavaliação e sintonia com as decisões da Suprema Corte, perfazendo do judiciário um poder que ao longo do tempo possui a complexa missão de construção por meio do processo da aprendizagem de modo a estabelecer a pacificação social através de suas decisões, em temas de alta complexidade como é o caso dos assuntos relacionados aos Conselhos de Fiscalização Profissional.
Referências
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