A discriminação ao deficiente é a conduta de diferenciar uma pessoa, baseando-se em seus aspectos físicos ou psíquicos, esta atitude pode ser lícita, quando encontra amparo em normas positivadas no ordenamento jurídico ou ilícita, que ocorre quando há a conduta de transgredir os preceitos legais de uma pessoa, baseando-se em um raciocínio infundado decorrente dos aspectos bio-psíquicos de um indivíduo deficiente. Atendo a isso, foi editado no Brasil Estatuto da Pessoa com Deficiência que decorreu de uma evolução histórica de preocupação com a inclusão social da pessoa com deficiência , no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro.
1 A introdução à discriminação
A discriminação e o racismo são atitudes indesejáveis aos olhos daqueles que vivem a verdadeira humanidade, desaprovando qualquer fato contrário ao respeito, igualdade, sexo, idade, profissão e o amor independente da cor. Essa atitude é uma conduta de transgredir os preceitos legais de uma pessoa, baseando-se em um raciocínio sem o conhecimento adequado sobre a matéria, tornando-o injusto do infundado. O Brasil é um país com grande número de culturas e miscigenação de raças, fator esse relevante para desencadear a discriminação numa sociedade, através da diversidade cultural, de valores e crenças, além da desigualdade. O discriminador já tem uma ideia disposta sobre as condutas humanas, criando uma imagem taxativa, estigmatizando as pessoas que não se adequem ao seu modo de percepção de mundo, esse julgamento predeterminado leva à fenômenos como o homofobísmo, xenofobismo e o sexismo. O termo “discriminação” é atribuído a qualquer ação ou omissão que venha violar os direitos das pessoas por diversos motivos tais como raça, sexo, crença, idade, religiosidade, deficiência, etc.
De acordo com o livro “O direito à diferença”, escrito por Álvaro Ricardo de Souza Cruz e os próprios doutrinadores do Direito, essa discriminação passou a ser dividida em “discriminação ilícita e lícita”, afim de diferenciar um ato reprovável de um necessário, tema deste artigo.
A discriminação ilícita é um ato reprovável vivenciado no diaadia do cidadão e ocorre principalmente onde há uma grande diversidade de raças, crenças e diversos fatores que violam os princípios da igualdade. Essa atitude conhecida como ilícita, pode ser encontrada e vivenciada em todo o mundo, inclusive no Brasil. O portador de deficiência tem sido em grande escala, assim como negros e homossexuais, parte da população que tem sofrido grotescamente com esse tipo de discriminação, privando-os do convívio social de maneira harmoniosa e digna, não concedendo a essa pequena parte o auxílio e o respeito que é de direito, assim como a acessibilidade e inclusão dos deficientes em locais públicos e oportunidades na área profissional e educacional.
Diante dessa pequena introdução ao conteúdo de discriminação ilícita e os acontecimentos do diaadia, naturalmente que o leitor enxergue que toda atitude de discriminação seja absolutamente ilícita, porém existem alguns tipos de discriminação consideradas válidas ou lícitas e que buscam garantir direitos de pessoas que possam vir a serem alvo de discriminação, como ocorre na defesa de mulheres, negros e deficientes e que não possuem caráter preconceituoso de certo modo, mais sim, necessário diante de determinada situação e que ocorre em grande parte com relação aos portadores de necessidades especiais.
Esse modo de discriminação lícita encontra-se respaldo na lei ou em princípios, buscando atingir a igualdade prevista na Constituição, conhecida também como positiva ou legítima. Apesar de não estar expressamente na lei, prevalece o entendimento da busca pela igualdade como o mecanismo de inclusão social. Muitos
tribunais e órgãos já determinaram que essa prática deverá ser praticada por algumas autoridades, podendo ser considerado ilegítimo quando praticado por outras pessoas. À vista disto, uma empresa que necessite contratar uma pessoa para carregar objetos pesados e desempenhar atividades diversas, certamente irá selecionar pessoas com porte físico avantajado, impossibilitando a integração ao seu quadro de funcionários uma pessoa que possua restrições, como um deficiente físico, onde também se torna inviável a contratação de um cego para a vaga de médico ou de um surdo para se comunicar com a população em local de grande atendimento ao público em que os cidadãos não possuem o devido conhecimento para linguagem de sinais.
Este artigo traz um conteúdo mais amplo sobre cada um dos tipos de discriminação como já mencionados nesse breve esboço, fazendo uma alusão ao novo “‘EPD” – Estatuto da Pessoa com Deficiência, conhecido também como a Lei nº. 13.146 de 2015 e toda doutrina e jurisprudência. O grande objetivo é esclarecer as formas, o embasamento e os conceitos da discriminação lícita e ilícita, usando como exemplo os portadores de deficiência que tem sofrido das mais variadas formas com a discriminação, também mencionado no capítulo VI do livro “O direito à diferença” do autor Álvaro Ricardo de Souza Cruz, alinhando-se também as decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal com relação ao tema proposto por esse artigo, afim de abrilhantar o conhecimento para o leitor.
2 Licitude da discriminação
O portador de qualquer deficiência por circunstancia histórica infelizmente sofreram grande discriminação ao longo dos tempos e por muitas vezes foi realizado uma discriminação ilícita, caracterizada através de preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade ou qualquer outra forma (e.g., art. 3º, IV; art. 5º, XLI; art. 7º, XXXI; e art. 227) e exclusão dos mesmos do meio da sociedade.
A constituição federal de 1988,traz como um bem jurídico a isonomia taxada no ART 5. CF,88. Sendo a igualdade proporcionada a todos e com ferramentas para um tratamento desigual para os desiguais obtém critérios de igualdade, sem caracterizar um beneficio superior aos demais.
A discriminação por desigualdade para os desiguais que estão estabelecidas no ordenamento jurídico são de carácter licito, pois a mesma tem objetivo de excluir pessoas através do não preenchimento de critérios essenciais para exercer determinada função, para proteção do bem comum.
Exemplo seria um cego pilotar um avião, nesse caso fica nítido que um dos sentidos essenciais à visão não é suprido pelo individuo que deseja pleitear um certificado para pilotar aeronaves. Sendo caracterizado à discriminação licita para proteger a vida da pessoa que não cumpri a necessidade requerida e as das demais pessoas envolvidas em uma possível situação pertinente.
Essa necessidade tem objetivo de melhorar o bem estar e proteger a população e incluir todos em um bem jurídico igualitários para o ideal das pessoas. A ferramenta para beneficiar os desiguais também é utilizada para desigualar, e tornar desiguais quem necessita ser desigual para o exercício da sua função. Ambulâncias, viaturas
policiais tem sinalizações especificas e critérios diferenciados para o trânsito, já que eles são responsáveis por dirimir emergências populacionais e ter critérios físicos como requisito para se tornar um policial são claras manifestações que o meio justifica o fim, a discriminação dessas classes inicialmente é justificada pelo fim que ela obtém uma melhor qualidade na execução.
A busca por tratamento diferenciado deve estar positivada para ser obtida, e a discriminação licita exercer o objetivo de criação, a melhor qualidade de vida para todos, igualando os iguais e os desiguais segundo as desigualdades.
2.1Igualdade formal e material da discriminação licita
A discriminação licita possui dois momentos, o formal que representa as normas positivadas no ordenamento jurídico que regulam e a material que estabelece a efetividade da realidade segundo as normas.
A igualdade formal caracteriza a positivação de leis reguladoras de direitos a serem cumpridos e assegurados pelo Estado, para estabelecimento de ações afirmativas que vão auxiliar no exercício efetivo da norma, que a efetividade real de uma ação afirmativa criada para assegurar direitos que beneficiaram desiguais nas suas desigualdades é classificada como igualdade material.
2.1.1Igualdade formal
A lei 13146/2015 estatuto dos deficientes é uma norma positivada, uma igualdade formal, para obter que todos os que suprirem os elementos regulados na mesma, sendo genérica até serem interpretada em um caso concreto. Normas são criadas para suprir a necessidade que surge por atualizações na sociedade e melhor pleitear o beneficio de todos do gênero terem melhor qualidade de vida, exemplo do estatuto concreto. O estatuto proporciona pretensão para aqueles que são pleiteados por preencher os requisitos necessários e usar das formas legais de obter o direito que vai beneficiar a desiguais se tornarem iguais nos termos da lei.
2.1.2 Igualdade material
A lei Nº 10.098 regula Sobre sensibilidade e em um dos seus artigos legisla sobre todos os estabelecimentos de cunho público ou privado ter sensibilidade para aceso de pessoas com deficiências ou mobilidade reduzida, por expressamente positivada, a lei é cumprida por todos que ela abrange, caracterizando a igualdade material, e legitimando a discriminação licita afim de proteger os deficientes
2.2 Aplicando ao caso concreto
A partir dos conceitos explanados exponho um caso concreto, de jurisprudência de um recurso extraordinário vinculando a discriminação licita em um concurso da policia federal, que contem como relatora a ministra Carmen Lucia.
Jurisprudência RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 676335 / MG
Referencia: RE 676335 / MG - MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 26/02/2013
Partes:
RECTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.(A/S)(ES) PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA RECDO.(A/S) : UNIÃO PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
A decisão do STF, dada pela relatora Carmen Lucia foi negativa a reclamação (RCL) 19022 ajuizada pelo juízo da 1º vara de subseção jurídica de Uberlândia (MG), a suspensão do concurso da Policia Federal por não cumprir requisitos estipulados por jurisprudência do supremo tribunal justiça, embasado no inc. VIII, ART 37, da constituição federal, que definiu uma parcela de vagas para portadores de deficiências em concursos públicos.
A negativa da relatora foi proferida através de conceitos a não prejudicar o funcionamento do órgão público, “há de se levar em conta, necessariamente, as atribuições inerentes aos cargos postos em disputa, a relevância dos serviços prestados por essa instituição à sociedade brasileira e a possibilidade do desempenho das funções pelo nomeado”. Respeitando a decisão anterior já estabelecida, que assegura vagas em concursos públicos para portadores de deficiências.
“não se discute, abstratamente, a obrigatoriedade da destinação de vagas em concurso aos portadores de deficiência física, mas sim, a compatibilidade desse comando, no caso concreto, com as peculiaridades do concurso público e das funções exercidas na Polícia Federal” (fl. 343).
As vagas indicadas aos portadores de deficiência em concursos públicos segundo Carmen Lucia:
“há de se observar as peculiaridades de cada carreira, para não se inverter o comando lógico da igualdade. Ora, se para compor os quadros da Polícia Federal exige-se capacidade física satisfatória, avaliada em exame, não se pode conceber que um grupo de pessoas deixe de ser avaliado, haja vista tratar-se de condição necessária para o pleno exercício do cargo” (fl. 344)
Cada profissão tem as suas peculiaridades, os ócios do oficio, assim também será na Policia Federal, uma vez que, para ser um agente, escrivão, perito ou delegado é necessário um bom condicionamento físico, e uma pessoa com uma deficiência que impossibilite o exercício da função. Inferindo-se assim, que para o ingresso no cargo é necessário o pleno gozo das funções físicas e psíquicas.
O parecer da ministra Carmen Lucia tem caráter de priorizar a não ocorrência de discriminação ilícita e o cumprimento com excelência das obrigações dos órgãos públicos, decorrente a isso a utilização de métodos claros de impedimento e exclusão, um portador de deficiências especiais é negado um cargo que os elementos essências para o cumprimento das funções não são supridos pelo candidato. Esclareço, ainda, como consta do requerimento da União, que o concurso público tem como requisito fundamental a igualdade de condições entre os participantes, pelo que não seria
admissível que se garantissem condições diferenciadas aos concorrentes, sob pena de se desobedecer ao princípio constitucional da isonomia.
3 A discriminação ilícita ao Deficiente
A discriminação ao deficiente ocorre, em muito dos casos, através de uma abordagem diferenciando-o dos ditos, normais, esta distinção de tratamento ocorre quando há uma limitação a sua liberdade de locomoção ,de ideias, ao seu direito de segurança social e econômica dentre outros. Esta segregação transgredi o respeito por sua dignidade humana e os preceitos legais que o deficiente tem no ordenamento brasileiro e pela declaração dos direitos das pessoas deficientes aprovada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas.
O agente discriminador cria uma ideia disposta a respeito da pessoa que contem uma insuficiência de suas capacidades físicas ou mentais, deste modo o indivíduo cria uma imagem taxativa, estigmatizando estas pessoas. Ao tachar o deficiente com incapaz, um subcidadão7, o autor manifesta uma ação, de ódio, indo à defrontação aos Direitos Humanos.
A manifestação da discriminação ocorre de diferentes maneiras, a menos comum, é a sua forma direta, intencional, é aquela que o agente causador tem o ânimo de provocar uma violência moral, decorrente de aspectos físicos e mentais das pessoas com necessidades especiais, ou a omissão de algum direito. Exemplificando-se, seria o ato de difamar ou injuriar uma pessoa, diretamente, usando verbetes pejorativos para denigrir a sua honra ou a negativa expressa de algum direito, com o de trabalho pelo fato de portar uma deficiência. Mais usual na sociedade é a expressão da discriminação de forma indireta, uma forma velada que transforma a fisionomia de um ato criminoso em apenas uma opinião, piada ou brincadeiras, esta expressão do preconceito é muito mais perigosa, uma vez que difunde um pensamento baseando-se em um raciocínio ilógico, estigmático ,injusto e infundado.
3.1 A discriminação repreendida pela legislação
O Código Civil Brasileiro e a Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, elencam uma série de delitos que se praticados contra um portador de deficiência serão apenados no rigor da lei.Observe, de forma sucinta, vários artigos do código penal que tratam desse assunto para a posteriori tratar da Lei nº 7.853:
DAS LESÕES CORPORAIS
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
(...)
§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
(...)
§ 11. Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência. (Grifo nosso)
Ainda se tratando do Código Penal, está elencado os CRIMES CONTRA A HONRA, previstos nos artigos 138 e 139. E para estes há previsão de punição especial conforme preconiza o artigo 141, a saber: “Art. 141 - As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido: (...) IV – contra pessoa (...) portadora de deficiência (...).”
Outros artigos do Código Civil que tratam dessa temática:
- Art. 203, § 2º
- Art. 207, § 2º
- Art. 217 A, § 1º
- Art. 218 B
- Art 231 § 2º, inciso II
- Art 231 A, § 2º, inciso II
A respeito da Lei nº 7.853, de 24 de outubro de 1989, é interessante observar que ela traz a punição no seu caput antes mesmo de definir o delito.
Art. 8º Constitui crime punível com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa:
I - recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrição de aluno em estabelecimento de
ensino de qualquer curso ou grau, público ou privado, por motivos derivados da deficiência que porta;
II - obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivos derivados de sua deficiência;
III - negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados de sua deficiência, emprego ou trabalho;
IV - recusar, retardar ou dificultar internação ou deixar de prestar assistência médico-hospitalar e ambulatorial, quando possível, à pessoa portadora de deficiência;
V - deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;
VI - recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público.
Todos os crimes acima citados são de natureza dolosa e possuem ação penal pública incondicionada conforme preconiza o Art. 100 do Código Penal – “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”.
3.2 A Discriminação nos Tribunais (Jurisprudência)
Uma das formas mais comuns de discriminar ilicitamente uma pessoa com deficiência é não fornecendo acessibilidade suficiente para os mesmos. Diante do exposto e visando demonstrar a importância da acessibilidade e invocando a dignidade da pessoa humana, segue abaixo uma decisão que vem subsidiar a referida explanação:
Órgão: 2ª Turma recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais
Classe: ACJ- Apelação Civil no Juizado Especial
Apelante: Ricardo Eletro Divinópolis Ltda.
Apelado: Jocélio Lisboa Nunes
Relator Juiz: José Guilherme
Processo: ACJ 96483020088070009 DF 0009648-30.2008.807.0009
Civil. Responsabilidade civil. Ação de reparação por danos morais. Deficiente físico. Estabelecimento comercial. Mercadorias localizadas no subsolo da loja. Ausência de acessibilidade para cadeirantes. Constrangimento. Dano moral reconhecido. Quantum indenizatório fixado em parâmetros razoáveis, compatíveis com a situação fática estampada. Apelo improvido. Sentença mantida.
1. Consoante a legislação civil, todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito e tem obrigação de repará-lo (código civil, artigos 186 e 927).
2. Viola preceito constitucional e enseja indenização por danos morais, o estabelecimento comercial que negligencia o seu dever legal de adequar suas instalações aos portadores de necessidades especiais, bem como permite que seu funcionário aborde consumidor de maneira discriminatória em razão de sua deficiência física.
3. Mantém-se o quantum fixado na indenização por danos morais (r$ 5.000,00), quando na sua fixação são levadas em conta as circunstâncias específicas do evento, situação patrimonial das p artes, gravidade e repercussão da ofensa, bem como os princípios da razoabilidade, atentando ainda para o caráter preventivo-pedagógico da medida, não sendo causa de enriquecimento ilícito para o ofendido ou de indiferença patrimonial para o ofensor.
4. "os juizados especiais não podem fixar indenizações em patamares tímidos, como vêm fazendo, exatamente porque esse procedimento tem servido de estímulo, ao invés de freio, na atitude abusiva das empresas em face do consumidor. Quem busca justiça mais célere, não persegue menos justiça". (acórdão nº 183245, publicado em 03/12/2003, relator juiz gilberto pereira de oliveira).
5. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. De acordo com o artigo 55 da lei nº 9.099/95, o recorrente, sucumbido no seu inconformismo,
sujeita se ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor corrigido da condenação.
Acordão
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, SENTENÇA MANTIDA, POR UNANIMIDADE.
3.3 A manifestação da discriminação
O ato ilícito da discriminação pode acontecer de diversas maneiras evolvendo as partes, quando o discriminador cria uma imagem taxativa, estigmatizando as pessoas através de uma percepção de mundo diferente, criando um julgamento que leva ao preconceito e o racismo. Os fatores primordiais que levam a essa discriminação ilícita se manifestam através da diferença entre raça, sexo, crença, idade, religiosidade e do simples fato de uma pessoa portar alguma deficiência. Esse tipo de discriminação reprovável vai de confronto com os direitos fundamentais de uma pessoa e ocorre em grande parte das vezes em países como o Brasil que possui uma grande variação de cultura. Embora que a discriminação ilícita ocorra em grande parte da sociedade abrangendo um certo número de pessoas e instituições como mulheres, negros e religião, vale ressaltar que o portador de necessidades especiais tem sofrido intensamente com a exclusão de oportunidades na área profissional e educacional, assim como a falta de acessibilidade em locais públicos como banco, calçadas, ônibus e muito mais.
Os crimes que envolvem a discriminação ilícita do deficiente, ocorre pelo abuso, intimidação e piadas com comentários agressivos, devendo o discriminado ou seu curador efetuar a denúncia. O discriminador de um modo geral, age dessa maneira por se tratar de uma pessoa “diferente” e que necessita de determinado auxilio no seu diaadia. Milhares de denúncias com relação ao tema encontra-se espalhadas pelos tribunais do país, umas já julgadas procedente em prol do discriminado e outras ainda por serem julgadas.
A imprensa por sua vez, tem demonstrado uma atitude nada neutralizada contra a discriminação e o preconceito das mais variadas formas, utilizando daquilo que for mais benéfico ao seu ibope. Apesar da impressa ter demonstrado seu interesse ao conteúdo que lhe convém, também tem demonstrado a pedido dos defensores da causa, as dificuldades enfrentadas no diaadia pelos portadores de necessidades especiais, atribuindo as dificuldades de acesso e a falta de oportunidades ao Estado. De um modo geral, a impressa não tem buscado se empenhar na luta contra discriminação, devendo ela promover campanhas publicitárias de conscientização
para que os discriminadores passam a enxergar o assunto como um tema delicado, deixando de agir ilicitamente.