4 A deficiência amparada pelo ordenamento
4.1. Origem e a evolução histórica no ordenamento brasileiro
A preocupação com a inclusão social da pessoa com deficiência remonta, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, ao Brasil Imperial. D. Pedro II, por meio do decreto nº 428, fundou no Rio de Janeiro o Imperial Instituto dos Meninos Cegos, hoje denominado Instituto Benjamin Constant. D. Pedro II fundou, também, o Imperial Instituto dos Surdos-Mudos, por meio da lei nº 839, de 26 de setembro de 1857.
Assunto de extrema importância, a partir do Brasil Imperial foram criadas diversas normas que tratam desse tema, dentre elas e sem a intenção de citar todas, seguem algumas que se julga com gral de importância elevado:
- Decreto-Lei nº 7.870-A, de 15 de outubro de 1927 (Ensino Primário), tratou do tema da inclusão escolar das pessoas com deficiência;
- Decreto nº 44.236, de 1 de agosto de 1958, no qual o Governo Federal instituiu uma campanha de educação e reabilitação para pessoas com deficiência visual;
- Lei nº 7.853/89, de 24 de outubro de 1989, tratando da matrícula compulsória em estabelecimentos públicos e privados de ensino;
- Lei nº 8.112/90, de 11 de dezembro e 1990, que concede às pessoas com deficiência o direito de se inscreverem em concursos públicos;
- Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre planos e benefícios da Previdência Social e institui cotas para deficientes em empresas como mais de cem empregados;
- Lei nº 10.048/00, de 08 de novembro de 2000 que dá prioridade de atendimento às pessoas com deficiência;
- Lei nº 10.098/00, de 19 de dezembro de 2000 que estabelece normas e critérios para a promoção da acessibilidade das pessoas com deficiência e dá outras providências.
Diante de uma legislação extensa e visando atender a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, a Presidência da República através do decreto 6.949, em 25 de agosto de 2009, ratificou o decreto legislativo nº 186 de 09 de julho de 2008 que fez integrar no plano constitucional os direitos fundamentais das pessoas portadoras de deficiência. Face essa evolução histórica, foi imperativa a criação do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146, de 06 de julho de 2015).
4.2.Influência da lei 13.146 no direito brasileiro
O objetivo principal deste Estatuto foi assegurar o princípio da dignidade da pessoa humana e fazer com que a pessoa com deficiência deixasse de ser rotulada como
incapaz para ser dotada de plena capacidade legal, ainda que seja necessário adotar institutos assistenciais específicos, como a tomada de decisão apoiada e, extraordinariamente, a curatela. Além de representar um grande avanço para a proteção da dignidade da pessoa com deficiência, este Estatuto altera e revoga alguns artigos do Código Civil, mudando o entendimento antigo da teoria das incapacidades, repercutindo diretamente para institutos do Direito de Família, como o casamento, a interdição e a curatela.
Porém existem situações que com a nova redação poderão implicar em cerceamento de direitos da pessoa com deficiência. Exemplo disso pode-se citar a situação da pensão por morte que é devida desde a data do óbito para os absolutamente incapazes (jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça) e a partir da data do requerimento para os demais. É salutar imaginar que existem relativamente incapazes de acordo com esse novo entendimento, que não são capazes de exercerem por si só seus direitos. Outro ponto que cabe destaque é a revogação dos incisos II e III do Art 228 do Código Civil que trata sobre a impossibilidade da admissão como testemunhas. Diante deste novo arcabouço jurídico, um deficiente auditivo poderá testemunhar mesmo que o fato que necessita provar requeira o sentido que lhe falta, assim como também o deficiente visual.
Sumariamente, foram revogados os seguintes dispositivos do Código Civil:
– Incisos I, II e III do art. 3º;
– Incisos II e III do art. 228;
– Inciso I do art. 1.548;
– Inciso IV do art. 1.557;
– Incisos II e IV do art. 1.767;
– arts. 1.776 e 1.780.
4.3 A incapacidade civil
Diante do Artigo 6º do Estatuto da Pessoa com deficiência, que modifica a capacidade civil dos mesmo, em seu texto compilado que assegura:
"A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: (grifo nosso)"
I - casar-se e constituir união estável;
II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
Surgiu o questionamento sobre a possibilidade de aplicação do instituto da curatela para os portadores de deficiência. Porém, baseado artigo 85 da lei 13.146 que diz:
Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.
§ 1º A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto.
§ 2º A curatela constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado.
§ 3º No caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado.
4.3.1 Incapacidade consoante a jurisprudência
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO NORTE
Juízo de Direito da 20ª Vara Cível
Relação Nº 0033/2017
ADV: BRENO YASSER PACHECO PEREIRA DE PAULA (OAB 7835/RN), CAIO GRACO PEREIRA DE PAULA (OAB 1244/RN) - Processo 0115605-08.2013.8.20.0001 - Interdição - Capacidade - Curador: L. M. R. de M. - Requerente: M. P. do R. - Requerido: O. G. N.
A juíza de direito Elane Palmeira de Souza analisou o processo nº 0115605-08.2013.8.20.0001, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, e decidiu que mesmo que determinado deficiente não seja mais classificado como "absolutamente incapaz" pela inovação legislativa, atestada a impossibilidade da
pessoa exercer seus direitos civis, será igualmente sujeita aos termos da curatela. Atingindo apenas os atos de natureza negocial e patrimonial, não alcançando, por conseguinte o que preconiza os incisos I a VI do artigo Art. 6ºda lei 13.146/15.
5 A solução à problemática da discriminação
Abordando a discriminação, esta obra, de forma cabal, pronuncia-se diante do ato discriminatório ilícito, empregando-o total repúdio decorrente da ações criminosas que infringem a legislação, a moral, e os direitos humanos. Contrapondo-se a esta postura ilegal, é imprescindível abordar estas ações, como realmente são, deve-se ser radical, não no sentido coloquial de extremismo, mas o relativo ou pertencente à raiz ou à
origem; original, assim poderá romper o tabu que há, não abordando estas ações como brincadeiras, mas sim como crimes.
Encontrar no indivíduo a raiz do pensamento discriminatório é fundamental para a sua resolução. Não se deve negar o pensamento dissimulando-o ou coibindo-o, mas buscar compreender e reeducar o modo de pensar através de uma comunhão entre, sociedade, Estado, mídia e os grupos de apoio aos deficientes, criando diretrizes para uma instrução pedagógica afim de, segundo a DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DAS PESSOAS DEFICIENTES Resolução aprovada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas em 09/12/75.
"De proteger os direitos e assegurar o bem-estar e reabilitação daqueles que estão em desvantagem física ou mental, Tendo em vista a necessidade de prevenir deficiências físicas e mentais e de prestar assistência às pessoas deficientes para que elas possam desenvolver suas habilidades nos mais variados campos de atividades e para promover portanto quanto possível, sua integração na vida normal, Consciente de que determinados países, em seus atual estágio de desenvolvimento, podem, desenvolver apenas limitados esforços para este fim".
Deste modo, haverá um conhecimento adequado sobre o assunto e existirá uma menor possibilidade de ideias dispostas dificultando a ocorrência de um pensar estigmatizado.
Em contra partida, como foi apresentado, existe a discriminação lítica, esta por sua vez encontra respaldo legal, assim deve ser mantida uma compreensão que ela não discrimina no sentido de hostilizar, ridicularizar ou ferir a moral do deficiente, mas sim uma diferenciação legal no tratamento, acarretando uma proteção, dele e de todos os membros da sociedade, uma vez que um determinadas funções ou práticas do cotidiano há um impedimento de sua realização por parte dos deficientes, não por estar subjugando-o, mas resguardando-o. Tendo em vista este fundamento, é importante que haja uma diferenciação normativa, tanto para garantir os seus direitos, como para resguardar de possíveis situações onde a pessoa deficiente não terá o aproveitamento necessário para a realização de determinadas funções.
Compreendendo as formas de discriminação, é necessário entendimento, para que o agente não acredite que esta agindo de acordo com a lei ao discriminar, não é isso que devo ocorrer, deve-se ponderar, igualar as oportunidades com as demais pessoas, há funções que não têm como ser realizadas por indivíduos que por exemplo possui uma deficiência acometida pela doença de Parkinson, realizar neurocirurgias, assim é necessário haver uma diferenciação.
7 Referências
CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. O direito à diferença, Belo Horizonte; Arrares editora, 2009, 268p.
GOULART, Henrique Gouveia de Melo. Os crimes previstos contra os portadores de deficiências. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 03 dez. 2012. Disponível em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.40930&seo=1>. Acesso em: 11 jun. 2017.
TJ-DF - Ação Cível do Juizado Especial : ACJ 96483020088070009 DF 0009648-30.2008.807.0009 Disponível em: <https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5438283/ação-ci-vel-do-juizado-especial-acj-9648302008.... Acessado em Junho de 2017 Zibordi, Ciro Sanches ,Preconceito e discriminação na grande mídia. Disponível em :<http://portugues.christianpost.com/news/preconceitoediscriminacao-na-grande-midia-17038/>. Acessado em: 11 de Junho de 2017
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Ministra Cármen Lúcia, Negada liminar em ação que questiona suspensão de concurso da PF. Disponível em :<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=279621>. Acessado em 06 de junho de 2017
ATOS DO PODER LEGISLATIVO, LEI Nº 10.098, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2000
Disponível em :<http://www.usp.br/drh/novo/legislacao/dou2000/lei10098.html>. Acessado em : Maio de 2017
RE 676335 / MG - MINAS GERAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 26/02/2013 Publicação: DJe-058 DIVULGADO 26/03/2013 PUBLICADO 01/04/2013
Estatuto da pessoa com deficiência- Lei 13.146 de 06 de julho de 2015, Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>.Acessado em: Maio de 2017
Código Civil, Lei 10.146 de 10 de janeiro de 2002, Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acessado em: Maio de 2017. Código Penal. DECRETO-LEI No 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940. Disponível em :<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acessado em : Maio de 2017.
Declaração dos direitos das pessoas deficientes. Disponível em:<http://portal.mec.gov.br/seesp/arquivos/pdf/dec_def.pdf>. Acessado em: 10 de Junho de 2017.
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Subcidadão, Aulete digital. Disponível em :<http://www.aulete.com.br/subcidad%C3%A3o>.Acessado em: 10 de Junho de 2017.