O novo Código de Processo Civil, determinou que os comportamentos de todos os sujeitos processuais, devem estar pautados na boa-fé (good faith), em seu viés, portanto, objetivo.
Este princípio, norteará toda a atuação dos sujeitos processuais (incluindo juízes), trazendo deveres inerentes, como por exemplo, a vedação ao comportamento contraditório.
De se ressaltar, a boa-fé objetiva foi deixada de lado, em decorrência de tantas inovações, sendo que, por muitas vezes, confundem-se a boa-fé procedimental objetiva, com o seu viés subjetivo, ensejando o presente ensaio, objetivando uma simples distinção, dentre as vertentes objetivas e subjetivas da boa-fé procedimental, e consequentes reflexos neste direito processual civil moderno.
Em uma primeira aproximação, o artigo 5° do novo código de processo civil, traz a boa-fé (objetiva) processual, como princípio fundamental, estabelecendo que “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”.[1]
Ademais, “a má-fé subjetiva, ou seja, conduta dolosa, com o propósito de lesar a outrem, sempre foi severamente punida tanto no âmbito do direito público como no privado”.[2]
É imprescindível diferenciar a boa-fé objetiva da boa-fé subjetiva, a primeira revela-se no comportamento que merece de fé, não frustrando a confiança do outro, assim, age com comportamento adequado aquele que não abusa de suas posições jurídicas.[3] Já a segunda, consiste em um fato da vida, de alguém acreditar que está agindo licitamente; e muitas vezes é levado em consideração pelo legislador, exemplo da posse em que o possuidor de boa-fé tem direito aos frutos, coloca-se a boa-fé como um fato apto a gerar consequências juridicamente.[4]
Sobre a boa-fé objetiva, completa Luiz Guilherme Marinoni, emergem algumas manifestações de proteção ao presente instituto, merecendo destaque a exceptio doli, venire contra factum proprium, supressio, tu-quoque, trazendo algumas noções sobre esses institutos:
A exceptio doli é a exceção que tem a pessoa para paralisar o comportamento de quem age dolosamente contra si.
O venire contra factum proprium revela a proibição de comportamento contraditório. [...]
A supressio constitui a supressão de determinada posição jurídica de alguém que, não tendo sido exercida por certo espaço de tempo, crê-se firmemente por alguém que não mais passível de exercício. A supressio leva a surrectio, isto é ao surgimento de um direito pela ocorrência da supressio.
O tu-quoque traduz a proibição de determinada pessoa exercer posição jurídica oriunda de violação de norma jurídica por ela mesma patrocinada. [5]
A boa-fé objetiva é um princípio, pelo qual os comportamentos humanos devem ser pautados em padrões éticos de conduta, isto é, exige uma conduta que é considerada ética impondo-se comportamentos considerados objetivamente como devidos, pouco importa, se o sujeito está ou não de boa-fé intima ou crença de agir licitamente, inexistindo assim, uma relação com a crença do sujeito. Logo, falar da boa-fé objetiva é a mesma coisa de falar de princípio da boa-fé, do mesmo modo, falar de princípio da boa-fé processual é o mesmo que boa-fé objetiva processual, ressaltando a inexistência de princípio referente à boa-fé subjetiva.[6]
Tereza Arruda Alvim Wambier, comenta que o art. 5° é um reflexo de atitude cooperativa [comparticipativa[7]], em que não se investigará as intenções ocultas dos sujeitos processuais, tratando-se da verificação se a conduta está, ou não, de acordo com o ordenamento jurídico. Leciona ainda, que o comportamento em desacordo, traz a presunção de má intenção, espírito malicioso e intenção de dissimular, podendo ensejar em condenação por má-fé processual. Assim, para a citada autora, o processo fluirá melhor com a boa-fé processual, existindo uma confiança na perspectiva de retidão, em sentido diametralmente oposto, a ausência de boa-fé objetiva, resulta em desconfiança, burocracia, má vontade, sendo um obste ao prosseguimento regular do feito.[8]
Nesse diapasão, José Miguel Garcia Medina preleciona que, o sistema normativo estipulou este postulado ético de proteção a boa-fé objetiva, determinado uma conduta pautada na lealdade, sendo que, na discussão sobre a violação da boa-fé objetiva, não será necessário, entrar em pauta a prova da má-fé subjetiva. Noutro giro, este princípio fundamental, também deve ser observado pelo órgão jurisdicional, caso contrário, violaria a confiança, visto a quebra de sintonia com o procedimento até então manifesto.[9] Miguel Reale conceitua boa-fé objetiva como:
A boa-fé objetiva apresenta-se como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. Tal conduta impõe diretrizes ao agir no tráfico negocial, devendo-se ter em conta, como lembra Judith Martins Costa, “a consideração para com os interesses do alter, visto como membro do conjunto social que é juridicamente tutelado”. Desse ponto de vista, podemos afirmar que a boa-fé objetiva, é assim entendida como noção sinônima de ‘honestidade pública.[10]
Exemplificando, ocorrendo a promoção de certo magistrado em determinada comarca, o novo magistrado não poderá romper a sintonia procedimental, violando a confiança, e praticando comportamentos contraditórios, a título exemplificativo, o primeiro magistrado indefere a produção de prova testemunhal requerida pela parte autora, ocorre a promoção do magistrado, e o novo julga o feito improcedente pela ausência de prova constitutiva do fato, não cumprido a parte autora, com seu ônus de provar.
Avançando nessa direção, Nelson Nery Junior classifica o abordado art. 5°, como cláusula geral, uma regra geral de boa conduta explícita na legislação. Conforme as lições do autor em apreço, ultrapassar os limites ou violar os deveres da boa-fé objetiva, caracteriza um abuso de direito processual, análogo ao disposto no art. 187 do Código Civil, respondendo o sujeito processual (incluindo o órgão jurisdicional), nas regras dos arts. 79 e 81 do CPC.[11]
Reafirmando a ótica supra, Humberto Theodoro Junior leciona que a boa-fé objetiva “aparece no direito processual, sob a roupagem de uma cláusula geral, possuindo a norma que a veicula grande flexibilidade, cabendo ao juiz avaliar e determinar seus efeitos adequando-os às peculiaridades do caso concreto”.[12]
Na mesma esteira, “a boa-fé objetiva, que se desprende do subjetivismo, para se localizar objetivamente no comportamento do agente, como exigência de ordem ético-jurídica”[13], em outras palavras, “a boa-fé objetiva revela-se no comportamento merecedor de fé, que não frustre a confiança do outro [...]”[14] assumiu maior destaque com o advento do Código Civil de 2002 e Código do Consumidor, que a “adotaram como um dos principais fundamentos dos direitos das obrigações”.[15]
Luiz Rodrigues Wambier, nomeia o instituto como “princípio da lealdade” (ou “dever de probidade” para Araken de Assis[16]), contudo, a carga axiológica trazida é a mesma, em que neste instituto repugna-se o comportamento desleal. É dizer: “Se o processo tem como um de seus escopos a realização do direito no caso concreto, não se pode alcançar esse objetivo por meio de trapaças e comportamentos levianos. ”[17] Sobre os deveres inerentes a este princípio, Teresa Arruda Alvim Wambier leciona:
No dever de agir com boa fé se inclui o de dizer a verdade, o de não criar embaraços ao cumprimento de decisão judicial, o de exibir documento em seu poder cujo exame, pelo juiz, seja necessário para decidir o mérito (e isso diz respeito até a terceiros); quanto ao juiz, deve, por exemplo, declarar-se suspeito quando o for, respeitando a isonomia entre as partes. [18]
O princípio da boa-fé objetiva exige do agente, estar pautado em valores acatados pelos costumes, identificados com a ideia de lealdade e lisura, ao praticar um ato jurídico.[19] A jurisprudência já seguia esse sentido, mesmo na vigência do CPC/73:
Os princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva, bem como a vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium), impedem que a parte, após praticar ato em determinado sentido, venha a adotar comportamento posterior e contraditório.[20]
Assim, entre as várias aplicações da teoria da boa-fé objetiva, é vedada a conduta incoerente no processo.[21] Ademais:
De outra parte, cabe ao juiz “participante” reprimir a litigância de má-fé, pois, prevalecendo no processo o interesse público na realização da justiça, é dever do juiz evitar que procedimentos escusos tentem alterar o seu destino ou protelar o seu fim. [...] Atualmente, os arts. 5.º e 77 consagram a necessidade de boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva no processo, dando expressamente ao juiz o poder de condenar, de ofício, o litigante de má-fé. O juiz que não penaliza aquele que mal procede está, na realidade, penalizando aquele que bem procede, o que não só faz desmoronar a ideia de que o processo é um instrumento ético como, também, coloca em risco o princípio da isonomia no tratamento das partes.[22]
Alguns enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis, reforçam o explanado no presente ensaio, em que o negócio processual não pode afastar os deveres inerentes à boa-fé; sendo necessária observância deste princípio pelo órgão jurisdicional.[23]
Em suma, todos os sujeitos processuais, ao praticarem atos processuais, devem lealdade e lisura ao processo em conformidade com o princípio da boa-fé objetiva. Por ser uma cláusula geral, o artigo 5° do novo código de processo civil é dotado de grande flexibilidade, devendo o magistrado adequá-lo ao caso concreto.
Em ritmo conclusivo, os operadores do direito devem trocar suas lentes, para reler o processo civil de acordo com o princípio da boa-fé objetiva, no moderno processo civil comparticipativo (cooperativo e democrático participativo).
Infere-se, portanto, que justiça deve vir de mãos [e consciência] limpas (equity must come with clean hands).
Notas
[1] BRASIL. Lei Nº 13.105, de 16 de Março de 2015. Código de Processo Civil. Op. Cit.
[2] THEODORO, Humberto Jr. Curso de Direito Processual Civil – Teoria do direito processual civil, processo de conhecimento e processo comum. 56. ed. rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. V. 1.. p.78.
[3] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Teoria do Processo Civil. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.. p.496.
[4] DIDIER, Fredie Jr; O novo CPC online. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/concursos/juridicos/o-novo-cpc-online>
[5] “A doutrina aponta que são manifestações da proteção à boa-fé no direito a exceptio doli, o venire contra factum proprium, a inalegabilidade de nulidades formais, a supressio e a surrectio, o tu quoque e o desequilíbrio no exercício do direito. [...] Em todos estes casos há abuso do direito e frustração à confiança e, daí, à boa-fé como regra de conduta. A exceptio doli é a exceção que tem a pessoa para paralisar o comportamento de quem age dolosamente contra si. O venire contra factum proprium revela a proibição de comportamento contraditório. Traduz o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente. Age contraditoriamente quem, dentro do mesmo processo, frustra a confiança de um de seus participantes. A inalegabilidade de vícios formais protege a boa-fé objetiva na medida em que proíbe a alegação de vícios formais por quem a eles deu causa, intencionalmente ou não, desde que por aí se possa surpreender aproveitamento indevido da situação criada com a desconstituição do ato. A supressio constitui a supressão de determinada posição jurídica de alguém que, não tendo sido exercida por certo espaço de tempo, crê-se firmemente por alguém que não mais passível de exercício. A supressio leva a surrectio, isto é ao surgimento de um direito pela ocorrência da supressio. O tu-quoque traduz a proibição de determinada pessoa exercer posição jurídica oriunda de violação de norma jurídica por ela mesma patrocinada. O direito não pode surgir de uma violação ao próprio Direito ou, como diz o velho adágio do Common Law, equity must come with clean hands. A ideia de desequilíbrio no exercício do direito revela, em seu conjunto, o despropósito entre o exercício do direito e os efeitos dele derivados. Três são as manifestações do exercício desequilibrado do direito: o exercício inútil danoso, a idéia subjacente ao brocardo dolo agit qui petitquod statim redditurus est e a desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular do direito e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem.”(MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Op. Cit., 2015. p. 496.)
[6] DIDIER, Fredie Jr; O novo CPC online. Op. Cit.
[7] Comparticipativa = cooperativa + participativa, emergindo da cooperação e democracia participativa.
[8] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil Artigo por Artigo. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
[9] MEDINA, José Miguel Garcia. Direito Processual Civil Moderno. 2.ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
[10] REALE, Miguel. A boa-fé no Código Civil. 2003, p.4. apud CAMPOS, Carla. O princípio da Boa Fé Objetiva - Teorias e Princípios. Disponível em: http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15478 . Acesso em Acesso: 02 Nov. 2016.
[11] “Em comparação com o sistema do CPC/1973 (v. CPC/1973 14 a 18), a diferença é que, agora, existe uma imposição geral, uma regra geral de boa conduta mais explícita, além dos dispositivos que tratam dos deveres das partes e da sua responsabilidade por dano processual. Sobre cláusula geral v. Nery-Nery. CC Comentado11 , coments. 18 a 24 prelim. CC 1 .º, pp. 274/276.” (NERY, Nelson Jr; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 1.ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.)
[12] THEODORO, Humberto Jr. Op. Cit., 2015. p. 81.
[13] THEODORO, Humberto Jr. Op. Cit., 2015. p.78.
[14] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Op. Cit., 2015. p. 496.
[15] THEODORO, Humberto Jr. Op. Cit., 2015. p. 78.
[16] “O art. 5.º deslocou o dever de probidade do catálogo do art. 77, emprestando-lhe feição mais geral, e gravando todos os que participem do processo com atuação de acordo com a boa-fé. Recai sobre as partes, sobretudo, a exigência de comportamento leal e de boa-fé na prática dos atos processuais. Segundo a opinião prevalecente no direito anterior, o dever de boa-fé decorre, simplesmente, do dever de veracidade. No entanto, a conjugação desses conceitos jurídicos indeterminados – e o da boa-fé profusamente estudado no âmbito da lei civil –, aumenta-lhes a interação recíproca. O resultado é um dever de estatura superior. O dever de veracidade soa mais restrito nessa dimensão. A melhor expressão do dever constante do art. 5.º é a probidade – a boa-fé, de resto, perpassa toda a relação processual. É inexata, portanto, a filiação do dever de probidade ao de veracidade, porque este alude ao conteúdo da atividade das partes, enquanto a probidade envolve a forma dessa atividade.” (ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. Vol.2.
[17] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Teoria Geral do processo e processo de conhecimento. 15.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
[18] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil Artigo por Artigo. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
[19] Ibidem .p. 78/79.
[20] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp n. 1.099.550/SP. Apud THEODORO, Humberto Jr. Op. Cit., 2015. p.80. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=200802418505> Acesso: 28 Nov. 2015.
[21] THEODORO, Humberto Jr. Op. Cit., 2015. p.80.
[22] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Op. Cit., 2015. p. 451.
[23] “Enunciado n° 374. (art. 5º) O art. 5º prevê a boa-fé objetiva. (Grupo: Normas fundamentais)
Enunciado n° 375. (art. 5º) O órgão jurisdicional também deve comportar-se de acordo com a boa-fé objetiva. (Grupo: Normas fundamentais)
Enunciado n° 376. (art. 5º) A vedação do comportamento contraditório aplica-se ao órgão jurisdicional. (Grupo: Normas fundamentais)
Enunciado n° 377. (art. 5º) A boa-fé objetiva impede que o julgador profira, sem motivar a alteração, decisões diferentes sobre uma mesma questão de direito aplicável às situações de fato análogas, ainda que em processos distintos. (Grupo: Normas fundamentais)
Enunciado n° 378. (arts. 5º, 6º, 322, §2º, e 489, §3º) A boa fé processual orienta a interpretação da postulação e da sentença, permite a reprimenda do abuso de direito processual e das condutas dolosas de todos os sujeitos processuais e veda seus comportamentos contraditórios. (Grupo: Normas fundamentais)
Enunciado n° 405. (art. 190; art. 113, Código Civil) Os negócios jurídicos processuais devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. (Grupo: Negócios processuais)”
(BRASIL. Fórum Permanente de Processualistas Civis. Disponível em <http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vit%C3%B3ria.pdf>. Acesso: 02 Nov. 2016.)