Introdução.
Nos dias que se seguiram ao da decisão proferida pela 1ª Turma do STF, dando parcial provimento ao Agravo Regimental interposto na Ação Cautelar nº 4327, intentada pelo Ministério Público Federal em face do senador Aécio Neves (PSDB/MG) e outros, algumas considerações sobre os pontos centrais do que restou decidido puderam ser observadas na imprensa nacional e na comunidade jurídica.
Algumas delas, em tom provocativo, sugeriram a ocorrência de mais uma crise institucional instalada entre os poderes Legislativo e Judiciário da República Federativa do Brasil, o que parece fazer sentido.
Dadas essas considerações, o eixo do debate que pode ser extraído é o de perquirir se o sistema jurídico brasileiro permite ao Poder Judiciário decidir tanto pelo recolhimento compulsório em período noturno como, sobremodo, pelo afastamento, mesmo temporário, do exercício da atividade do parlamentar em pleno exercício dos seus direitos políticos.
Objetiva-se com isso, confirmar a eventual violação do princípio da separação de poderes bem como da imunidade formal sobre a prisão (freedom from arrest) conferidos pelo constituinte originário ao livre exercício da atividade parlamentar ou se a hipótese pode se amoldar à derrotabilidade da regra inscrita no artigo 319, V e VI do CPP, quando se tratar de parlamentar no exercício normal das funções políticas, em vista da produção de uma decisão em compatibilidade com a Constituição.
1. Breve análise das circunstâncias que envolvem o tema.
A decisão em destaque, segundo informa o portal de notícias do Supremo Tribunal Federal,[i] restabeleceu as medidas cautelares impostas pelo então relator original da referida ação cautelar, ministro Edson Fachin, que havia considerado presentes, naquela oportunidade, “[...] indícios da prática dos crimes decorrentes do acordo de delação premiada firmado entre pessoas ligadas ao Grupo J&F e o Ministério Público Federal”, tendo apontado a “[...] necessidade das medidas para garantir a ordem pública e a instrução processual”.
Não cabe aqui, contudo, examinar o contexto fático-jurídico sobre a presença ou não de tais indícios e a necessidade de se impor as já referidas medidas cautelares que estariam consubstanciadas, na “[...] suspensão do exercício das funções parlamentares, proibição de contatar outros investigados por qualquer meio, além da proibição de se ausentar do país, com entrega de passaporte”, conforme veiculou o texto do portal de notícias do STF, a não ser aquelas relacionadas, como foi dito, ao recolhimento domiciliar noturno e ao afastamento da atividade parlamentar.
O que se pretende nestas linhas, portanto, é compreender o debate à luz do que está posto na Constituição Federal acerca das prerrogativas parlamentares, sem arroubos partidários desse ou daquele matiz, buscando extrair a exegese mais adequada ao parâmetro constitucional.
A redação do artigo 53, § 2º da Constituição Federal estabelece:
Art. 53. [...] § 2º. Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão.
As denominadas imunidades parlamentares, por intuitivo, não foram conferidas pelo constituinte originário aos representantes do Legislativo individualmente considerados, mas em razão do cargo que ocupam. Logo e em tese, somente a respectiva Casa legislativa à qual pertença o parlamentar poderia decidir sobre a prisão e a suspensão do mandato, na forma prevista constitucionalmente.
Diriam, como de fato disseram alguns, que as medidas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, impostas concretamente ao parlamentar citado, são distintas da prisão, na exata medida da dicção da lei processual penal e, por esse motivo, o STF apenas teria aplicado o que prevê o ordenamento jurídico infraconstitucional. Assim decidido, é de se questionar se a unidade deste ordenamento, enquanto sistema jurídico de normas, teria sido quebrada tendo como consequência a eventual violação do princípio constitucional da separação de poderes.
Exatamente por não se tratar de prisão, mas de medidas cautelares distintas daquela – de acordo com algumas respeitáveis opiniões favoráveis à decisão do STF – seria cabível a sua imposição, já que estariam sendo preservados a imunidade formal e a manutenção do exercício parlamentar, embora suspenso temporariamente, ressalte-se.
O recolhimento domiciliar noturno, uma das medidas aplicadas ao referido senador à toda evidência – embora não tenha o caráter prisional – acaba por restringir o seu direito de liberdade. Isto parece inegável.
Ainda que de modo parcial, a restrição da liberdade de parlamentar por força do recolhimento domiciliar noturno, fora do ambiente carcerário e em sede cautelar, autoriza a hipótese de violação do preceito contido no dispositivo constitucional já referido (art. 53, § 2º), que trata da sua imunidade prisional. Nesse sentido, ao que parece, somente a Casa respectiva à qual pertence o senador seria a competente para decidir sobre a sua imposição, após notificada pelo STF.
É bom frisar, de qualquer modo, que as considerações aqui expostas não têm o intuito de arrazoar a defesa de quem quer que seja, mas o de investigar a interpretação adequada da norma constitucional, afinal, o Texto Constitucional goza de supremacia normativa e deve sempre ser observado ainda que sob as mais graves circunstâncias éticas que o caso parece revelar. Assim é o que estabelece o governo das leis.
De outro lado, não se nega a aplicação de quaisquer das medidas cautelares previstas nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal ao parlamentar em exercício da função, salvo aquelas que possam violar a imunidade formal prevista no artigo 53, § 2º e a suspensão dos seus direitos políticos, como ocorreu no caso concreto.
Como foi dito em linhas anteriores, a decisão da 1ª Turma do STF também impôs ao senador, o afastamento da sua atividade parlamentar.
2. Regime jurídico das imunidades.
Cabe destacar, no ponto, que as imunidades parlamentares subsistirão mesmo na vigência da decretação do estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva e, ainda assim, nos casos previstos no artigo 53, § 8º da Constituição da República.
No mesmo sentido, o artigo 55, § 2º da Constituição Federal estabelece que nos casos de condenação penal transitada em julgado, caberá à Casa à qual pertence o parlamentar deliberar sobre a da perda do mandato.
Verifica-se, desse modo, mesmo para os casos mais graves de violação da conduta ético-parlamentar ou de descumprimento da norma jurídica, será o Legislativo o órgão responsável pela aplicação da sanção política, se entender cabível.
Noutra vertente de pensamento, cumpre trazer à luz as hipóteses normativas previstas nos artigos 7º e 10 do Código de Ética e Decoro Parlamentar do Senado Federal (Resolução nº 20/1993), que estabelecem como sendo uma das medidas disciplinares aplicáveis ao senador, a perda temporária do exercício do mandato e preveem, para a sua implementação, a decisão tomada pelo Plenário do Senado Federal, nos termos do artigo 12:
Art. 12. A sanção de que trata o artigo 10 será decidida pelo Plenário, em escrutínio secreto e por maioria simples, mediante provocação da Mesa, do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar ou de Partido Político representado no Congresso Nacional, na forma prevista nos arts. 14 e 15, excetuada a hipótese do parágrafo único deste artigo.
Cumpre relembrar, de passagem, que as resoluções do Senado Federal conformam uma das espécies normativas previstas no artigo 59 da Constituição Federal e representam a expressão constitucional de sua competência exclusiva, de acordo com o que dispõe o artigo 52 do texto constitucional.
Logo, tanto o Código de Processo Penal como a Resolução nº 20/1993 do Senado Federal, encontram-se no mesmo patamar da estrutura escalonada do ordenamento jurídico intuído por Kelsen,[ii] já que as resoluções do Senado são “[...] atos normativos primários”, segundo lecionam Lenio Streck e Marcelo Cattoni de Oliveira (2013, p. 1.123).
Desse modo, do ponto de vista da teoria do ordenamento jurídico, não existiria preponderância normativa apta a sobrepor as medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal, em seu artigo 319, V e VI àquelas sanções dispostas no Código de Ética e Decoro Parlamentar do Senado Federal, artigos 7º, 10 e 12, já que ambas pertencem a um todo unitário e, presume-se, sejam válidas.
De forma precisa a lição de Norberto Bobbio (2006) indica que num sistema normativo não podem coexistir normas incompatíveis entre si, de modo a excluir a lógica unitária que o permeia:
[...] Diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis. Aqui, ‘sistema’ equivale a à validade do princípio que exclui a incompatibilidade das normas. Se num ordenamento vêm a existir normas incompatíveis, uma das duas ou ambas devem ser eliminadas. Se isso é verdade, quer dizer que as normas de um ordenamento têm um certo relacionamento entre si, que implicar a exclusão da incompatibilidade. (BOBBIO, 2006, p. 80).
Tanto o CPP como a Resolução nº 20/93 do Senado Federal, à luz do que ensina Bobbio, pertencem ao ordenamento jurídico brasileiro e ambas as disposições normativas retiram da Constituição Federal a sua condição de validade.
Assim, é possível ponderar, do ponto de vista do ordenamento jurídico-constitucional, que as medidas cautelares previstas no artigo 319, V e VI do Código de Processo Penal, quando se direcionarem ao parlamentar em pleno exercício do mandato, não podem ser tomadas sem que antes a Casa à qual ele pertença possa deliberar a respeito, sob pena de violação à Constituição da República e, em especial, ao princípio da separação de poderes.
Nesse sentido, também é digno de nota lembrar que pende de julgamento a análise do pedido veiculado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5526, na qual os partidos políticos interessados (PP, PSC e SD)[iii] buscam uma “[...] interpretação conforme à Constituição aos arts. 312 e 319 do CPP, de modo a harmonizar sua aplicação concreta aos dispositivos constitucionais que garantem a autonomia das Casas legislativas e as prerrogativas parlamentares [...]”.
O raciocínio ali expendido, em alguma medida, caminha no sentido do que aqui se expõe, isto é, o de que somente a Casa legislativa à qual pertença o parlamentar é que pode deliberar sobre o seu afastamento, ainda que de maneira temporária e parcial, pois é o Legislativo o órgão de poder político competente para impor restrições ao exercício do mandato popular.[iv]
Assim como se atribui ao Judiciário (art. 93, VIII e X, da CF), aplicar as sanções disciplinares aos seus membros, caberia ao Legislativo impor e autorizar – ou não – aquelas relacionadas aos seus integrantes.
De outro lado e apenas para argumentar, mesmo que se tenha por preenchida a condição de agente público eventualmente verificada no artigo 2º da lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa)[v], pela qual se equipara o agente público ao agente político, o próprio Supremo Tribunal Federal[vi] entende não coexistirem “[...] dois sistemas de responsabilidade político-administrativa” aplicáveis ao detentor de mandato político, isto é, não se poderia aplicar, ao mesmo tempo, sanções político-administrativas previstas em regimes jurídicos distintos ao agente político:
[...] Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei n° 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei n° 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n° 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, "c", da Constituição. (Rcl 2138, Relator(a): Min. NELSON JOBIM, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2007, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-01 PP-00094 RTJ VOL-00211-01 PP-00058).
Seguindo o raciocínio expendido nas linhas do julgado, tem-se que o afastamento temporário da função parlamentar é sanção que somente poderia ser aplicada à luz do regime jurídico previsto no Código de Ética e Decoro do Senado Federal (Resolução nº 20/1993), excluindo-se o Código de Processo Penal e a Lei de Improbidade Administrativa, por conseguinte.
3. Derrotabilidade do artigo 319 do CPP no caso concreto.
Sob os argumentos expostos nessas poucas considerações a respeito da decisão proferida pelo STF em sede cautelar (AC nº 4327), é de se destacar aquele que preserva o princípio da separação de poderes, um dos postulados fundamentais da República Federativa do Brasil.
Como valor axiológico básico do Estado Democrático de Direito, o princípio da separação de poderes – assim como os demais princípios de índole constitucional – possui, na linha do que leciona Humberto Ávila (2006), “eficácia interna direta”, atuando sobre outras normas de forma direta e indireta.
[...] No plano da eficácia direta, os princípios exercem uma função integrativa, na medida em que justificam agregar elementos não previstos em subprincípios ou regras. Mesmo que um elemento inerente ao fim que deve ser buscado não esteja previsto, ainda assim o princípio irá garanti-lo. (ÁVILA, 2006, p. 97).
O que se pretende afirmar, em conclusão, é que não obstante a norma contida na regra prevista no artigo 319 do CPP seja dirigida ao Estado-juiz, ela não teria aplicação pelo Poder Judiciário ao parlamentar em pleno exercício do mandato, por ferir o princípio da separação de poderes – salvo se condicionada à apreciação da Casa legislativa –, haja vista a eficácia direta pressuposta no referido princípio, que condicionaria (como foi dito) a incidência da lei processual penal à deliberação da Casa legislativa respectiva.
A resolução da questão, portanto, pode ser considerada à luz da inaplicabilidade pontual da regra legal, na linha do raciocínio descrito em artigo de autoria de Ana Cristina Roque e José Eduardo dos Santos (2016), segundo a qual a derrotabilidade da norma significa seu afastamento (ou inaplicabilidade), em determinadas circunstâncias específicas observadas no caso concreto:
Diante de um caso concreto e em face da argumentação desenvolvida, uma norma que tutela determinado direito fundamental pode ser derrotada em razão da necessidade de aplicação de uma norma que protege outro direito fundamental ou ainda de uma norma constitucional que consagra um interesse público. (ROQUE e SANTOS, 2016, p. 130).
Em dissertação dedicada ao tema, Fernando Andreoni Vasconcellos (2009) indica com argúcia que o sistema jurídico, embora prescritivo e imperativo, não é formado por normas de caráter absoluto. Desse modo, em dado momento, o trabalho de exegese pode afastar a incidência da lei apesar de sua previsão.
A obrigação prima facie tem validade jurídica e deve ser reconhecida e cumprida por seus destinatários legais. O fato de que em algum momento esta obrigação possa ser derrotada não lhe retira o caráter patentemente prescritivo. O próprio ordenamento cria instrumentos e figuras jurídicas para assegurar validade e eficácia para as obrigações jurídicas, por meio de ficções que garantem a imperatividade da “lei” antes de qualquer questionamento, tais como a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a executividade dos títulos de crédito. A lei é bastante-em-si para se impor, todavia, isso não quer dizer que a sua previsão não possa ser questionada, exsurgindo a teoria derrotabilidade exatamente para atender a esta possibilidade. (VASCONCELLOS, 2009, p. 56).
A norma, entretanto, de acordo com esse entendimento, permanece válida e eficaz no ordenamento jurídico não sendo aplicável apenas em determinado caso e em vista de circunstâncias específicas, repise-se.
Conclusão.
A ideia da derrotabilidade da regra do artigo 319, V e VI do CPP aqui considerada, nada mais é do que o exercício de interpretação da Constituição que permite inferir ser inaplicável, em determinadas hipóteses, o comando infraconstitucional previsto na lei, desde que seja possível se extrair do conjunto fático-jurídico a autorização para que se opere a técnica do afastamento, mantendo-se a coerência e a unidade do sistema constitucional.
Ao se observar o princípio da unidade da Constituição, as decisões judiciais se legitimam e preservam o próprio sistema judiciário, reforçando o poder político do Estado e garantindo a equivalência das funções institucionais.
Espera-se que a decisão plenária do STF sobre a análise da inconstitucionalidade do afastamento de parlamentares (ADI 5526) possa trazer segurança jurídica ao tema das imunidades para o exercício das funções parlamentares.