1 INTRODUÇÃO
O Direito de Família mudou sua concepção acerca do instituto jurídico “Família”, qual seja, antes conceituado na figura paternalista e baseado unicamente em filiação biológica. Prova cabal disto foi o surgimento do Biodireito – instituto jurídico que regulamenta a Bioética – e a quebra de paradigmas que envolvem as famílias.
A democratização do Direito sob a égide brasileira gerou modificações ao ramo civilista do Direito de Família, este se adequou aos novos conceitos e formas que, até então, não existiam. O estado de filiação não-biológico ou socioafetivo em meio a este cenário democrático ganha força, bem como princípios, ensejando, então, em segurança jurídica de quem advém dele.
Dessa forma, além do Estado se ver compelido a tornar legítimo todos os tipos substabelecidos de estado de filiação não-biológicos – tendo em vista a fecundação artificial heteróloga, adoção e parto anônimo –, também resguarda os direitos constitucionais, dentre eles, o Direito à Identidade Genética em caso de inseminação artificial heteróloga.
Assim, tem-se a questionar: de qual forma o sujeito com estado de filiação não-biológico por fecundação heteróloga pode gozar do Direito à Identidade Genética resguardando a relação familiar e sua origem genética?
Esta celeuma terá uma hipotética solução ao longo da leitura deste trabalho científico. E, para tanto, tratar-se-á de analisá-la a partir, primeiramente, de uma visão histórica do estado de filiação, visto que só se pode entender de fato algo na medida em que o estuda desde a origem.
Após isso, observar-se-ão as características gerais da filiação e sua classificação, daí, partiremos para as premissas específicas que dão corpo a este paper, as quais importam no estado de filiação socioafetivo derivado da inseminação artificial heteróloga relacionado com o Direito à origem genética.
O Estado de Filiação não-biológico ou socioafetivo é uma conquista recente em solo brasileiro. Uma das vitórias alcançadas se trata do reconhecimento legal das relações de famílias com filiações não-biológicas, ou seja, aquelas que não têm ligações consanguíneas, porém com fortes laços afetivos.
No entanto, o tema traz diversas discussões quando se toca no certame da origem genética do indivíduo que pertence ao supracitado estado de filiação, mas, através de inseminação artificial heteróloga.
Há colisão entre questões de cunho não apenas social, mas também moral, ético, jurídico, religioso, entre outros. Sem dúvida, tal questão merece atenção!
Posto isto, é necessário entendermos que o Direito em latu sensu abarca fatos complexos que perpassam a questão jurídica, quiçá, então, o Direito de Família, o qual tem a tratativa de um direito subjetivo.
Assim, este trabalho científico ganha um valor diferenciado, pois analisará um conteúdo extenso, que envolve conhecimentos além do Direito e requer sensibilidade para conhecermos dos direitos e deveres - tão possíveis quanto outros - nas relações constituídas não somente pela ligação de sangue, mas também por afeto.
O tema em voga é carente de legislação brasileira específica, demonstrando a timidez do legislador e parte de conservadorismo nas entranhas da sociedade, sendo, então, discutido por muitos doutrinadores. Dessa forma, haverá grande adicional de conhecimento para nós, graduandos do curso de Direito.
Imperioso asseverar que, além das pesquisas dentro do Direito Civil, abrangendo profundos conhecimentos no Direito de Família, utilizaremos de outras disciplinas para melhor conhecer o conteúdo deste trabalho, o que nos faz obter imensurável experiência e produção científicas, ensejando, também, em fomentar a opinião social acerca do assunto tratado.
2 O ESTADO DE FILIAÇÃO: visão histórica e considerações gerais
Antes de adentrarmos na retratação histórica deste instituto jurídico, insta esclarecer conceitualmente o que vem a sê-lo. Desse modo, sobre filiação, afirma Lobo (2004, p. 48) que:
[...] é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais é considerada filha da outra (pai ou mãe). O estado de filiação é a qualificação jurídica dessa relação de parentesco, atribuída a alguém, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados.
Neste mesmo diapasão, Gonçalves (2014) assevera que filiação é um parentesco de consanguinidade em primeiro grau e linha reta, além de comentar que esta é a relação mais importante de parentesco, ao passo que serve de base para todas as outras.
Assevera Dias (2007) que antes do Código Civil do ano de 2002 (CC/2002), existia a concepção de que apenas a família derivada do casamento era considerada legítima, tendo reconhecimento social e estatal.
Dessa forma, quando se tratava de filiação, somente os filhos advindos do matrimônio eram reconhecidos. A explicação disto, pelo o que afirma a supracitada autora, era a de que o legislador se preocupava em resguardar o núcleo familiar em nome da moral e bons costumes.
Por estas circunstâncias, de acordo com o Código Civil do ano de 1916, os filhos possuíam terminologias com cunho classificatório, quais sejam: legítimos, legitimados e ilegítimos. Estes últimos eram subdivididos em espúrios ou naturais, sendo os primeiros divididos em incestuosos ou adulterinos. Ao que observou a autora citada alhures, a justificativa deste tipo de classificação seria a de obtenção da informação de que a prole gerada seria de uma família considerada legítima ou não, ou seja, de dentro ou fora de um casamento.
Ao que ensina Dias (2007), os termos classificatórios dados às filiações eram de longe dos mais justos, mas discriminatórios. Sendo assim, essas taxatividades acabavam por impulsionar um joguete com a vida dos filhos através da relação conjugal dos pais: “[...] conferia-lhes ou subtraía-lhes não só o direito à identidade, mas também o direito à sobrevivência [...]” (DIAS, 2007, p. 318). Por certo, percebe-se que os filhos considerados ilegítimos eram “marcados” para que vivessem às margens da sociedade e, assim, não atingir o instituto da família legítima.
Expõe ainda a mesma autora que houve muitas lutas na época da década de 40 para que mudanças ocorressem, e elas ocorreram. Avanços foram conseguidos aos poucos para que se quebrassem os paradigmas de que família seria apenas aquela constituída por uma união matrimonial, de que os filhos com direitos seriam somente aqueles vindos daquela união.
Avanços esses que se traduzem em novas tentativas conceituais e em leis que instituíram o reconhecimento de filhos fora do casamento, a investigação de paternidade, o direito à herança, entre outros, ainda que sujeitos a condições. Assim, o estado de filiação começou a ganhar novas diretrizes.
Faz-se nítido que a sociedade está em terna mudança, o que antes era tradição dentro do Direito de Família brasileiro, começa a esboçar a ruptura desses paradigmas. Hoje, filhos podem vir de um casamento ou não, possuindo os mesmos direitos daqueles que podem ou não serem biológicos, ou seja, podem ser adotados, fecundados artificialmente, entre outros. O fato é que o instituto família e o estado de filiação passaram a ter seu reconhecimento através do afeto. Senão, vejamos:
[...] Os princípios constitucionais [...] incidiram no direito de família, permitindo a releitura de diversas categorias jurídicas, muitas delas mais aptas às demandas da plural e fluida sociedade do presente. A aproximação com a experiência concreta fez o direito perceber a relevância que era socialmente conferida à afetividade, mesmo com o paralelo avanço de técnicas que favoreciam a descoberta dos vínculos biológicos (CALDERÓN, 2013, p. 03).
De mais a mais, Gonçalves (2014) comenta que o art. 227, §6º, da Constituição Federal de 1988 (CF/88) estabelece igualdade jurídica para todos os filhos, assim, assevera que não se admite mais a “[...] retrógada distinção entre filiação legítima e ilegítima [...], hoje, todavia, todos são apenas filhos [...]” (p. 319, 2014).
Dessa forma, levando em consideração o que foi dito alhures e o objeto em estudo, o estado de filiação foi delineado por duas classificações de filiações: biológica ou socioafetiva. E esta última classificação possuirá uma análise mais aprofundada, pois nela se substabelece, dentre outras, a filiação por inseminação heteróloga, tema o qual é título deste paper.
3 FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA: inseminação artificial heteróloga
Como citado anteriormente, na sociedade atual a família é composta não apenas por laços biológicos, como era fundada antigamente, mas também por laços afetivos. O estado de filiação biológico não é unicamente necessário para estabelecer uma relação familiar. O Biodireito trouxe consigo a regulamentação do estado de filiação não biológico, constituindo também a formação de famílias.
Sparemberger e Thiesen (2010) comentam que antes do Biodireito, existe a Bioética, a qual concerne na relação entre a ética e a vida. Dessa forma, preceituam as autoras que a Bioética deve ser instrumentalizada pelo Biodireito, visto que este materializa os princípios bioéticos levando em consideração os direitos fundamentais.
Mas, todo esse discurso sobre Bioética e Biodireito se deu porque a manipulação de material genético é algo cada vez mais cotidiano, como ocorre na inseminação artificial heteróloga. Posto isto, entende-se que:
Com os avanços da Biotecnologia, da Biomédica, da Bioética, do Biodireito e da ciência genética, o Direito Constitucional, Carta Magna do Estado Democrático de Direito, é diretamente afetado, principalmente, o conceito de direito fundamental. Em virtude disso, precisa reestruturar suas concepções, criar um novo discurso jurídicoconstitucional, pois a identidade genética surge como um bem jurídico, portanto, objeto de proteção constitucional (SPAREMBERGER; THIESEN, 2010, p.36).
Como expõe Dias (2007), o estado de filiação é composto por dois tipos – tendo estas subdivisões –, quais sejam: Biológico e Não-biológico. Insta ressaltar que não iremos expor de forma aprofundada todas as classificações, por motivo de que apenas uma será o objeto deste trabalho.
Iniciaremos pela filiação Biológica, “[...] sendo assim considerada a relação de filiação decorrente do vínculo de consanguinidade” (DIAS, 2007, p.327), ou seja, “[...] havida de relação de casamento ou de união estável, ou em face do único pai ou mãe biológica, na família monoparental [...]” (LOBO, 2004, p. 48).
Percebe-se que a filiação biológica era a única aceita pelo modelo patriarcal, antes aplicado no sistema jurídico brasileiro. Só era reconhecido através da filiação, aquele que era resultado de uma mesma origem genealógica, consanguínea e advinda da relação de casamento.
Tem-se, então, ao que assevera Lobo (2004), a não-biológica, podendo ser através da adoção ou reprodução assistida, sendo esta última subdividida em dois tipos a seguir aduzidos.
A adoção, como destaca Diniz (2014), é uma relação de filiação que não há vínculo sanguíneo, mas que por ato judicial se torna essa relação legal, constituindo mais uma nova relação familiar com quem lhe era estranha.
Portanto, segundo Diniz (2014), pode-se concluir, então, que a adoção é o meio legal utilizado por duas partes diante do Poder Judiciário para que se consiga reconhecer o parentesco civil entre a parte adotada e adotante, constituindo um vínculo de primeiro grau na linha reta.
A preceituada autora citada alhures, continua seu raciocínio ao afirmar que o sistema de adoção deriva de um caráter humanizado, dando oportunidade às crianças que, por motivos obstante, não puderam ficar no seio de sua família biológica, beneficiando de outro lado, pessoas a criar laços familiares, reconhecidos legalmente por pessoa de que não é biologicamente filho, protegendo, assim, o instituto família, proporcionando o melhor interesse da criança e do adolescente.
Quanto à reprodução assistida, subdivide-se em duas classificações. A primeira se trata da fecundação artificial homóloga, quando a inseminação é feita com o material genético de ambos os pais, porém a fecundação é realizada em laboratório genético. Gonçalves (2013) complementa acerca desse tema afirmando que como essa inseminação, o material genético daquele que é concebido pertence a ambos os genitores e é presumidamente filho do casal genitor.
A segunda, e não menos importante, mas indispensável para a elaboração do trabalho científico e objetivo principal, a fecundação artificial heteróloga, a qual consiste no fato de que o material genético não é genuinamente dos pais, e sim de doação anônima de gameta masculino, o qual será introduzido artificialmente no organismo da genitora.
Destaca a legislação presente no CC/2002 que um dos requisitos da inseminação heteróloga, é a não necessidade de o genitor ter que comprovar sua esterilidade, ou outra razão que justifique a utilização de material genético doado, mas consentir e autorizar previamente a aplicação de material genético de terceiros, assim haverá presunção de paternidade daquele ca ser gerado com a utilização de sêmen resultante de doação anônima.
A reprodução assistida heteróloga irá dar ensejo a uma paternidade socioafetiva, desse modo, há que se falar em posse do estado de filiação. Essa posse está interligada com o princípio da afetividade, pois pode revelar a relação de afeto que resulta ou resultará no estado de filiação socioafetivo.
Assevera Tomaszewski e Leitão (2006, p. 14) que “a maior parte da doutrina sugere a presença de três elementos que caracterizam a posse de estado de filho: nome (nomem), trato (tractatus) e fama (fama) ”.
Segundo esses mesmos autores, a importância desses três elementos é a de estabelecer um elo entre pai/mãe e filho, demonstrando a existência de uma relação familiar, que pode não se dar por questões de sangue, mas se caracteriza pela relação de afetividade entre ambas as partes. Sobre isso, comentam:
A verdade socioafetiva se apresenta como um critério tão relevante ao estabelecimento da paternidade quanto as verdades jurídica e biológica, pois o filho que recebe tal tratamento terá uma base emocional capaz de garantir-lhe um desenvolvimento pleno e diferenciado. A criança necessita de amor e não apenas de um elo biológico (Tomaszewski; Leitão, 2006, p.14).
O que podemos perceber, enfatizado por doutrinadores brasileiros, é que “[...] o afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares [...]” (TARTUCE, 2015, p. 23).
Conclui-se então, que o afeto é a base para a concepção da socioafetividade. A partir disto, o Direito das Famílias consegue acompanhar a evolução das relações familiares.