I - O CASO
Noticia o site da Procuradoria Geral da República que “restringir a quantidade de clínicas credenciadas para realizar exames em candidatos à permissão para dirigir contraria a Constituição Federal. O entendimento da Procuradoria-Geral da República (PGR) foi confirmado em parecer enviado ao Supremo Tribunal Federal (STF) pela procedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5774, proposta em setembro, contra a Lei 20.805/2013 de Minas Gerais.”.
A norma mineira estabelece limitação quantitativa, proporcional ao número de eleitores registrados por município, à instalação de clínicas médicas e psicológicas credenciadas a realizar exames em candidatos à permissão para dirigir veículo automotor, renovar Carteira Nacional de Habilitação ou trocar de categoria; e à instalação de estabelecimentos comerciais fabricantes de placas e tarjetas para veículos automotores. Na ação, a PGR aponta invasão de competência legislativa da União e afronta aos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa.
II - AFRONTA A NORMA DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO SOBRE TRÂNSITO E TRANSPORTE
Ab initio, dir-se-á que, a teor do artigo 22, IX, da Constituição, somente a União Federal pode legislar sobre trânsito e transporte.
Na hipótese não há sequer lei complementar que assim o permita.
Com base nesses preceitos, o Congresso Nacional promulgou a Lei 9.503 de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro – CTB). Seus arts. 115 e 148 conferiram ao Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) competência para estabelecer normas relativasa placas de identificação exterior de veículos automotores e ao credenciamento de entidades públicas ou privadas responsáveis por exames de habilitação:
Art. 115. O veículo será identificado externamente por meio de placas dianteira e traseira, sendo esta lacrada em sua estrutura, obedecidas as especificações e modelos estabelecidos pelo CONTRAN.
§ 1o Os caracteres das placas serão individualizados para cada veículo e o acompanharão até a baixa do registro, sendo vedado seu reaproveitamento.
§ 2o As placas com as cores verde e amarela da Bandeira Nacional serão usadas somente pelos veículos de representação pessoal do Presidente e do Vice-Presidente da República, dos Presidentes do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, do Presidente e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos Ministros de Estado, do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República.
§ 3o Os veículos de representação dos Presidentes dos Tribunais Federais, dos Governadores, Prefeitos, Secretários Estaduais e Municipais, dos Presidentes das Assembléias Legislativas, das Câmaras Municipais, dos Presidentes dos Tribunais Estaduais e do Distrito Federal, e do respectivo chefe do Ministério Público e ainda dos Oficiais Generais das Forças Armadas terão placas especiais, de acordo com os modelos estabelecidos pelo CONTRAN.
[...]
Art. 148. Os exames de habilitação, exceto os de direção veicular, poderão ser aplicados por entidades públicas ou privadas credenciadas pelo órgão executivo de trânsito dos Estados e do Distrito Federal, de acordo com as normas estabelecidaspelo CONTRAN.
§ 1o A formação de condutores deverá incluir, obrigatoriamente, curso de direção defensiva e de conceitos básicos de proteção ao meio ambiente relacionados com o trânsito.
§ 2o Ao candidato aprovado será conferida Permissão para dirigir, com validade de um ano.
A regulamentação do art. 148 do CTB está na Resolução 425, de 27 de novembro de 2012, aprovada pelo CONTRAN, a qual dispôs sobre exame de aptidão física e mental, avaliação psicológica e credenciamento de clínicas públicas e privadas:
Art. 15. As entidades, públicas ou privadas, serão credenciadas pelo órgão ou entidade executivo de trânsito do Estado ou do Distrito Federal onde estiverem credenciadas.
Art. 16. Para a obtenção do credenciamento as entidades deverão dispor de instalações que atendam às seguintes exigências:
I – exigências comuns às entidades médicas e psicopsicológicas:
a) cumprir o Código de Postura Municipal;
b) possuir licença de funcionamento/licença sanitária/alvará sanitário, emitido pela vigilância sanitária local e cumprir a legislação sanitária vigente;
c) cumprir a NBR 9050 da ABNT;
d) ter recursos de informática com acesso à Internet.
II – exigências relativas às entidades médicas:
a) a sala de exame médico deverá ter dimensões mínimas de 4,5m x 3,0m ([...]) com auxílio de espelhos, obedecendo aos critérios de acessibilidade;
b) tabela de SNELLEN ou projetor de optotipos;
c) equipamento refrativo de mesa (facultativo);
d) divã para exame clínico;
e) cadeira e mesa para o médico;
f) cadeira para o candidato;
g) estetoscópio;
h) esfigmomanômetro;
i) martelo de BABINSKY;
j) dinamômetro para força manual;
III - A LIBERDADE DE AÇÃO PROFISSIONAL
A liberdade de ação profissional é um direito fundamental.
É mais que isso, porque ainda é liberdade de exercício de ofício e de profissão, consoante o enunciado do artigo 5º, XIII, da Constituição.
O dispositivo constitucional confere liberdade de escolha do trabalho, de ofício e de profissão, de acordo com as propensões de cada pessoa e na medida em que a sorte e o esforço próprio possam romper as barreiras que se antepõem à maioria do povo. Confere a liberdade de exercer o que fora escolhido, no sentido de que o Poder Público não pode constranger ninguém a fazer uma escolha profissional.
A norma constitucional confere esse direito sem se importar com as condições materiais de sua efetividade.
A norma infraconstitucional deve dar conteúdo a essa liberdade, estabelecendo condições materiais e efetivas de acessibilidade ao trabalho, ao ofício e à profissão.
O enunciado formal da norma não se preocupa em saber se há ou não condições formais para o exercício do ofício.
IV - A AFRONTA À LIVRE CONCORRÊNCIA
Sendo assim, não há motivo por que o Estado deva preocupar-se com o número de clínicas médicas e psicológicas e fabricantes de placas e tarjetas para veículos automotores em cada município. Cabe aos próprios empreendedores avaliar a viabilidade de abrir esses estabelecimentos, com os riscos inerentes à atividade dentro do que existe no mercado.
A norma estadual referenciada afronta o dispositivo constitucional relatado e ainda o artigo 170 da Constituição, que se refere à livre concorrência.
O conceito da livre concorrência tem o caráter instrumental, significando o princípio econômico segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos de autoridades, mas, sim, do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado.
Por sua vez, é dito no artigo 173 que “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivos conforme definidos em lei”. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida pela edição de uma noma de menor hierarquia.
O artigo 173, § 4º, da Constituição Federal, em outra norma federal de eficácia contida, determina que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.
No artigo 174 da Constituição se lê que “como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.
Não há na Constituição forma de dirigismo econômico, cuja característica principal é de natureza imperativa, e não meramente indicativa do planejamento para os particulares, considerados individualmente ou consorciados em empresas.
O Estado, assim, exercerá as funções de fiscalização e planejamento na forma da lei. Não caberá ao Estado dirigir a economia e exercer, de forma penal, um poder de fiscalização e, ainda, limitar o exercício de profissão legalmente permitida.
Observo, ao final, o que disse Norberto Bobbio (Novíssimo digesto italiano, volume XVI, verbete “sanzione”, pág. 533):
“De tempos para cá se reconhece como pesou na Teoria Geral do Direito uma imagem prevalecentemente penalística do Direito, a qual é, fora de dúvida, a mais aparatosa e sugestiva. Quando Herbert Hart dedica a pars destruens de seu livro(sobre o conceito de Direito) à crítica da teoria que considera o Direito como um conjunto de comandos sustentados por ameaças, mira a desmontar a tradicional concepção penalística do Direito. É necessário também acrescentar que, atrás da concepção penalística do Direito, sempre houve uma bem precisa concepção do Estado, a concepção negativa do Estado guarda-noturno ou guardião(...)”.
Não cabe à lei estabelecer reserva de mercado a favor de entidades.